STSJ Andalucía 2137/2016, 27 de Julio de 2016
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:8329 |
| Número de Recurso | 638/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2137/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 638/2012
SENTENCIA NUM. 2137 DE 2016
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 638/2012, seguido a instancia de la entidad mercantil Comercio, Ganadería y Productos del Sur. S.L., que comparece representada por la Procuradora Dña. Ana Roncero Siles y asistida por su Letrado, siendo parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 16 de mayo de 2012 contra la Resolución de fecha 27 de julio de 2011, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por la que se denegó la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, al no haberse acreditado suficientemente su existencia y alcance anterior a la entrada en vigor de la ley 29/85, de 2 de agosto, y frente a la Resolución de 31 de enero de 2012 mediante la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la anterior Resolución.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « anule y deje sin efecto la resolución de la C.H.G. de fecha 31 de enero de 2012, declarando haber lugar a la inscripción del pozo del que es titular COMERCIO, GANADERÍA Y PRODUCTOS DEL SUR, S.A., en el Catálogo de Aguas Privadas, por reunir los requisitos exigidos en la Ley 29/85, de 2 de agosto, de Aguas, modificada por el Texto Refundido de la Ley de Aguas; y demás pronunciamientos consecuentes .»
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia que desestime el recurso y confirme los actos impugnados.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la Sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de fecha 27 de julio de 2011, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por la que se denegó la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, al no haberse acreditado suficientemente su existencia y alcance anterior a la entrada en vigor de la ley 29/85, de 2 de agosto, y frente a la Resolución de 31 de enero de 2012 mediante la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la anterior Resolución.
El recurrente apoya su pretensión sobre la base, en síntesis, de los siguientes argumentos:
El único motivo por el que se deniega la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas viene integrado por que en la solicitud se expresó que la profundidad era de 70 metros, mientras que en la visita de reconocimiento sobre el terreno se comprobó que la profundidad de captación lo era a 120 metros. El Organismo de Cuenca no ha valorado la certificación de la empresa de perforaciones y sondeos, el informe del Ingeniero de Caminos y la certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Cúllar. Asimismo, consta certificado de la Cámara Agraria Local de Cúllar, que certifica la existencia del pozo con anterioridad al 1 de enero de 1986, y el destino de las aguas para fertilización de tierras.
Cuando en la solicitud se indicó que la profundidad era de 70 metros fue debido a un error, que se intentó subsanar por la representante de la mercantil recurrente mediante comparecencia de fecha 21 de febrero de 2007, en la que se modificó la casilla sobre profundidad de la captación a 120 metros, que es la profundidad real.
Por la recurrente se ha acreditado de forma suficiente la antigüedad del pozo y el error respecto de la profundidad de la captación, sin que por la administración demandada se haya valorado adecuadamente los informes aportados para acreditar el cumplimiento de los requisitos. La Resolución, por otro lado, no está suficientemente motivada, pues no da razón de por qué no atiende el resultado de los documentos aportados, toda vez que se limita a negar que esté acreditado el error.
La administración demandada solicita la confirmación de la resolución impugnada y expone los siguientes argumentos, que pasamos a relacionar de forma resumida:
En la visita de reconocimiento se pudo comprobar la divergencia en la profundidad del sondeo, pues no tenía 70 metros sino 120, es decir, casi el doble. El supuesto error no queda acreditado por las especulaciones del informe del Ingeniero de Caminos y la certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Cúllar, que sólo puede acreditar lo que existe en el año 2007, en consonancia con la visita del funcionario en el año 2006 que comprobó que la profundidad era muy diferente a la indicada en la solicitud. Tampoco puede entenderse subsanado el error por la declaración de quien manifiesta haber hecho el sondeo en el año 1985, no sólo porque no aporta ninguna base documental de su afirmación, sino porque resulta poco creíble que en el actual momento -más de 30 años después de su construcción- sí recuerde lo que no pudo recordar en 1988, cuando se realizó la solicitud. Del análisis del expediente cabe concluir que el pozo tenía 70 metros en 1986, y con posterioridad ha continuado profundizando hasta llegar a 120 metros, que es la actual profundidad del pozo.
La STS Sala 3ª de 19 febrero 2014 indica que « como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004, RC 342/2002, "La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo".
Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté...
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