STSJ Andalucía 668/2016, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:6252 |
| Número de Recurso | 334/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 668/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a doce de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 334/2016 interpuesto por D. Eulalio y D. Lucio, representados por el Letrado Sr. Rolin Bautista, contra la Sentencia de 29 de enero de 2016 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número uno de Algeciras dictada en Procedimiento Abreviado num. 474/2014, siendo parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 29 de enero de 2016 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Algeciras dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulalio y D. Lucio contra las siguientes Resoluciones:
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) Resolución de 5 de junio de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Cádiz por la que se desestimó el recurso de reposición deducido por D. Eulalio frente a la Resolución del mismo órgano de 3 de julio de 2013 (recaída en expediente num. NUM000 ) en la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de diez años en España y en los territorios de los países signatarios del Convenio de Aplicación del Convenio de Schengen, así como la extinción de cualquier autorización para permanecer en España; y
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) Resolución de 5 de junio de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Cádiz desestimatoria del recurso de reposición deducido por D. Lucio frente a la Resolución del mismo órgano de 3 de julio de 2013 (recaída en expediente num. NUM001 ) en la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de diez años en España y en los territorios de los países signatarios del Convenio de Aplicación del Convenio de Schengen, así como la extinción de cualquier autorización para permanecer en España.
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por los expresados recurrentes, dándose traslado del mismo a la parte demandada que formuló escrito de oposición a la apelación en los términos que constan.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Alega en primer término la parte apelante que la resolución administrativa carece de motivación: de una parte, por considerar que la expulsión es consecuencia de la comisión del delito y entender inaplicable el artículo 57.5.b) LO 4/2000, razón por la que no entra a analizar la situación familiar de los dos hermanos demandantes pese a quedar acreditado que son hijos, nietos y hermanos de españoles, que llevan residiendo legalmente en España desde el año 2000, y que han estado estudiando desde su llegada hasta el año 2008; y de otra, porque no analiza la propuesta realizada por el Instructor de que se proceda al archivo del expediente por tratarse de hijos de español, utilizándose frente a ella dos resoluciones totalmente estereotipadas e idénticas entre sí. Se argumenta en el siguiente apartado, con carácter subsidiario a la anterior alegación, el arraigo familiar, personal y social de los actores, destacando al efecto: que llevan sin delinquir desde 2009; que son residentes legales en España con permiso de residencia permanente; que sus padres y hermanos, con los que conviven desde su llegada a España, son de nacionalidad española, mientras que su única hermana residente de larga duración ha obtenido esa nacionalidad durante la tramitación del procedimiento; que su abuela materna es también de nacionalidad española y su tía materna residente de larga duración; que desde que llegaron a España estudiaron en la escuela pública española llegando a cursar hasta 3º y 4º de ESO respectivamente así como varios módulos formativos; y que no tienen ninguna vinculación con su país de origen; habiendo sido admitido ese arraigo por esta Sala en Sentencia de 27 de marzo de 2015 de la Sección cuarta dictada en pieza de medidas cautelares correspondiente a este proceso. Reitera por último que la Policía Nacional remitió el expediente a la Oficina de Extranjeros interesando que por este organismo se procediera a su archivo en base a las alegaciones presentadas y tras constatarse el arraigo de los demandantes pese a lo cuál se adoptó la sanción de expulsión sin motivar ni dar un trámite de audiencia en contra de lo previsto en el artículo 20.3 del Reglamento de la Potestad Sancionadora vulnerando así el principio acusatorio que debe guiar la actuación en los expedientes sancionadores administrativos, así como el principio según el cuál queda prohibida una sanción más grave que la propuesta sin previa audiencia del administrado, y no tomando en consideración el arraigo alegado al aplicar automáticamente el artículo 57.2 LO 4/2000 .
El Abogado del Estado, tras hacer suya la argumentación de la Sentencia apelada que estima no desvirtuada y mantener que la parte actora se limita a reproducir lo alegado en la primera instancia, opone: que basándose la expulsión en lo dispuesto en el artículo 57.2 LO 4/2000 se trata de una medida en la que, aun tratándose de residentes de larga duración, y ponderadas las circunstancias personales frente a la gravedad de las conductas dolosas, el legislador ha establecido claramente la procedencia de aplicar la medida para la protección de la sociedad y el orden general; que la Sentencia recurrida refleja la valoración que hace la Administración de la existencia de varias condenas y su impacto en el orden y seguridad pública colectiva, lo que impide apreciar la existencia de arraigo social consistente en su integración respetando las normas de la sociedad; que la Sentencia basa la proporcionalidad en la pluralidad, gravedad y proximidad de las conductas penadas; y que este cúmulo de datos negativos que comportan una grave vulneración de la normativa de extranjería justifican la procedencia, proporcionalidad y motivación de la sanción de expulsión.
Las resoluciones administrativas recurridas tienen por fundamento principal lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en cuanto dispone que "constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". Y ello es así teniendo en cuenta que, como reflejan dichas resoluciones y la Sentencia de instancia, y no es discutido: "D. Eulalio ha sido objeto de 3 condenas penales (ejecutoria 727/2009 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras por delito de robo con violencia; ejecutoria 728/2009 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras por delito de robo con violencia; y ejecutoria 740/2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras por delito de robo), y el total de condena impuesta, según hoja de liquidación de condena obrante en las actuaciones es de 4 años, 3 años y 11 meses, y 1 año y 3 meses, respectivamente, finalizando su cumplimiento el 3/10/2018. Y en relación a D. Lucio, ha sido objeto de 2 condenas penales (ejecutoria 727/2009 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras por delito de robo con violencia; ejecutoria 728/2009 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras por delito de robo con violencia), y el total de condena impuesta, según hoja de liquidación de condena obrante en las actuaciones es de 4 años, 3 años y 09 meses, respectivamente, finalizando su cumplimiento el 8/05/2017.".
No obstante lo anterior es lo cierto que los demandantes eran para entonces titulares de sendas autorizaciones de residencia (hoy día de larga duración) que expiraban en fechas 2-10-2013 en el caso de Lucio, y 1-10-2003 en el caso de Eulalio . Y así las cosas, el debate inicial gira en torno a si la previsión contenida en el art. 57.5.b) LO 4/2000 es únicamente de aplicación a los casos de sanción del art. 57.1 o también a la medida de expulsión del art. 57.2.
Esta Sala y Sección ha mantenido en algún momento postura divergente sobre el particular que, sin embargo, se ha tornado pacífica a partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2013 dictada en recurso de apelación nº . 281/2013 (seguida entre otras muchas en Sentencia de 27 de marzo de 2014 dictada en recurso de apelación nº 114/2014, o de 10 de julio de 2014 dictada en recurso de apelación nº 265/2014 ) en la que concluíamos que lo dispuesto en el artículo 57.5.b) LO 4/2000 es aplicable en ambos supuestos. Reproducimos seguidamente los fundamentos que servían de base a dicha decisión.
" No es procedente el criterio expuesto con anterioridad pues en el supuesto como el que se recoge en la resolución administrativa, de residencia de larga duración, en los que se produce a su vez la situación regulada legalmente en el art. 57.2, la imposición de la expulsión ni es imperativa ni es automática, antes al contrario han de conjugarse ambos preceptos, y considerar las circunstancias limitativas del art. 57.5.b) para proceder a la expulsión a un extranjero con autorización de residencia de larga duración. Sólo una...
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