SAP Málaga 311/2016, 30 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:1023 |
| Número de Recurso | 1074/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 311/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1074/13
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TORROX
JUICIO ORDINARIO Nº 568/12
SENTENCIA Nº 311/2016
En la ciudad de Málaga a treinta de mayo de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 568/2012. Interpone recurso "INSTALACIONES DE VIVIENDAS Y OFICINAS S.L." que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Pedro Ángel León Fernández y asistida del Letrado D. Florentino Vivancos Gasset. Comparece como apelada la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE NERJA", representada por la Procuradora Dª María Victoria Cambronero Moreno y asistida de la Letrada Dª Olga Hernández García.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de julio de 2013, en cuya parte dispositiva se acuerda: "Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. León Fernández en nombre y representación de la entidad IVO, Instalaciones de Viviendas y Oficinas, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000 de Nerja (Málaga), NO PROCEDE ACOGER las pretensiones de la actora; todo ello con imposición de las costas causadas a la entidad IVO, Instalaciones de Viviendas y Oficinas, S.L.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de mayo de 2016 .
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
La representación de "IVO, INSTALACIONES DE VIVIENDAS Y OFICINAS S.L." recurre en apelación la sentencia que desestima su impugnación del acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000 de Nerja, adoptado el 13 de abril de 2012, por el que se autoriza a D. Juan María a desplazar de unos 50 cm la pared de su vivienda que da al pasaje, al considerar como votos favorables los de los propietarios ausentes que representan el 20% de la cuotas de participación, teniendo en cuenta que la actora no puso en duda que fueron debidamente citados a la Junta y notificados de los acuerdos y no se ha acreditado que hayan manifestado su discrepancia en 30 días o hayan impugnado el acuerdo.
El recurso de apelación se sustenta en síntesis en los siguientes argumentos:
Se impugnó el acuerdo por ser contrario a los Estatutos de la Comunidad (art. 8), porque el acuerdo requería el 75% de votos favorables del resto de propietarios y el porcentaje de los que votaron en la Junta no alcanzó ese porcentaje.
Se aplica incorrectamente el art. 17.1 de la LPH, porque el cómputo de los votos de ausentes no se aplica a los acuerdos que supongan la modificación de elementos comunes para simple provecho de un propietario. Lo establecido en el párrafo cuarto del art. 17.1ª supone una norma excepcional restringida a los acuerdos a los que se refieren expresamente los párrafos anteriores en lo que se prevén mayorías cualificadas para supuestos de interés general (eliminación de barreras arquitectónicas, establecimiento de servicios comunes, energías renovables). Invoca en este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 8/1999 para concluir que la flexibilización que se introducía respecto de la adopción de acuerdos se limitaba a lo establecido en los párrafos segundo y tercero del art. 17.1, y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 .
No es cierto que la nueva redacción del art. 17, introducida por la Ley 8/2013 refrende el criterio del Juzgador, porque siendo cierto que establece la regla general de cómputo como votos favorables el de los ausentes que no muestren su disconformidad, precisamente establece como excepción a dicha regla los supuestos en que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo.
A la Comunidad corresponde en todo caso demostrar que se ha notificado el acuerdo a los ausentes, de modo que no se alegó como motivo de impugnación del acuerdo que se había efectuado la notificación a los comuneros porque es en la contestación a la demanda cuando se afirma que se ha notificado.
La representación de la apelada se opone al recurso, considerando que la sentencia es ajustada a derecho, y señala que el art. 8 de los estatutos exige el 75% de las cuotas de participación, y no de las cuotas de los asistentes a las juntas, por lo que la falta de disconformidad o impugnación de los ausentes ha de ser tenida en cuenta, y que ha de estarse al tenor literal y sentido lógico de lo establecido en el art. 17, que intenta evitar la inseguridad jurídica que entraña el posicionamiento de los ausentes y cuya reforma...
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