SAP Madrid 259/2016, 17 de Mayo de 2016
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2016:13756 |
| Número de Recurso | 832/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 259/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0008115
Recurso de Apelación 832/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 890/2013
APELANTE:: D. /Dña. Marisol y otros 3
PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO POMARES AYALA
APELADO:: TATES BURGUER S.L.
PROCURADOR D. /Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE
SENTENCIA Nº 259
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a 17 de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 890/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelantes, D. Eliseo, Dª María Cristina, D. Hermenegildo y Dª Marisol representados por el Procurador D. Francisco Pomares Ayala, y de otra, como demandado-apelado, TATES'S BURGUER S.L., representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Arranz Grande.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, en fecha 26 de Junio de
2013, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pomares Ayala, en nombre y representación de Don Eliseo, Doña Marisol, Don Hermenegildo y Doña María Cristina, ABOLVIENDO a la demandada TATE'S BURGER S.L. de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el treinta de marzo de dos mil dieciséis.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se formuló demanda por Eliseo, Marisol (propietarios de la vivienda NUM000 portal
NUM001 de la CALLE000 de San Sebastián de los Reyes), Hermenegildo y María Cristina (propietarios de la vivienda NUM002 del inmueble) contra Tate #s Burguer SL (arrendataria del local num 10 del mismo inmueble) en cuyo suplico se instaba la condena a la cesación de actividad por Tate#s Burguer SL y reparación de las causas de las inmisiones de ruido, humo, olores y calor para lo que debería llevar a cabo las obras necesaria para la retirada de tubo extractor de humos del local conforme lo detallado en la demanda así como la condena al pago de 3.000 euros por cada vivienda como indemnización por daños morales a sus ocupantes. Se describe en la demanda pormenorizadamente el iter de las quejas d los ahora demandantes ante el Ayuntamiento, la retirada temporal de licencia de actividad y la resolución que deja sin efecto dicha retirada, resolución pendiente de recurso contencioso administrativo. Se sostiene por la parte actora que las inmisiones se siguen produciendo. La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda, alegó la excepción de prescripción, incompetencia de jurisdicción por ser competentes la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de legitimación pasiva de la demandada por ser la causa de las inmisiones la mala ejecución del edificio, además se opuso a la estimación de la demanda alegando que se han hecho las reparaciones necesarias y no se producen molestias en las viviendas de los demandantes
La sentencia de instancia desestimó las excepciones formuladas y entrando en el fondo en cuanto a la acción de responsabilidad por culpa extracontractual dirigida contra Tate#s Burguer SL, tuvo como hecho probado que en los domicilios de los actores efectivamente existen a pesar de las mejoras llevadas a cabo por la demandada olores, humos y elevación de temperaturas. En cuanto a la causa de tales molestias tiene por acreditado que se debe al estado del patinillo -hueco vertical donde se ubican las conducciones del edificiodonde se aloja el conducto de extracción de humos que está mal ejecutado o no tiene holgura suficiente según los peritos Sr Jose Francisco (perito de la parte demandada) y Sra Mariana (perito de la parte actora). La solución sería llevar el conducto de extracción de humos por el garaje de la finca, solución que no fue aprobada por la comunidad de propietarios. No se ha alegado que la actividad de restauración no esté permitida por la comunidad, lo que sucede es que el edificio no está preparado para ello lo que no es achacable a la mercantil demandada. Efectivamente, ésta realizó todas las obras posibles para adecuar el sistema de extracción de humos. Concluye de ello la juez a quo la procedencia de la desestimación de la demanda.
Contra esta sentencia desestimatoria se alza en apelación la demandante. Formula como motivos de recurso: la incongruencia omisiva, el error en la valoración de la prueba e infracción de la ley artículos 1902, 1903 1910, 396 CC, artículos 7.2, 5b y 17 LPH, 45 y 47 de la Constitución, artículos 4 y 5 y 35 de la Ley de Suelo y demás normativa administrativa que cita en su demanda. Se opone la parte apelada a la estimación del recurso.
En primer lugar, respecto de la incongruencia por omisión que se enuncia como motivo de recurso, no se desarrolla en el escrito de recurso y por tanto no se alega en qué omisión haya podido incurrir la juzgadora y qué cuestiones objeto del procedimiento no han sido resueltas en sentencia, respecto de las que en todo caso debió instarse complemento de sentencia en aplicación de los artículos 215 y 459 LEC relativo éste al recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales. A mayor abundamiento, no poniéndose de manifiesto las alegaciones en que se basa la impugnación conforme exige el artículo 458.2 LEC, procedería en todo caso la desestimación del motivo de recurso.
En cuanto al error en la valoración de la prueba, lo cierto es que la sentencia de instancia -tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada- da por acreditados los hechos en que la demandante funda su derecho concretamente en relación con la persistencia de ruidos, elevación de temperatura y olores causados por el tubo de extracción de humos del negocio de hamburguesería de la demandada. no se impugna por tanto la valoración de la prueba. Efectivamente la juez a quo con base en la prueba testifical (testimonio del agente de Policía Local num NUM003 ) y el informe técnico del ingeniero Sr Carlos, quien llevó a cabo mediciones de ruido en ambas viviendas el día 8 de marzo de 2014, concluye acertadamente que pese a que el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes dejó sin efecto la suspensión de la licencia de actividad, las inmisiones no tolerables se siguen produciendo.
En cuanto al estado del patinillo tampoco se formula objeción en el escrito de recurso en relación a los hechos probados según la sentencia. Así se alega en el escrito de recurso "el problema es la instalación del tubo extractor de humos en el patinillo que como ha quedado probado es insuficiente y no sirve para cubrir las necesidades de local". Esta es precisamente la situación que la sentencia declara acreditada.
Únicamente se discrepa en cuanto al hecho de que según la apelante la sentencia declara que las obras de sustitución del tubo extractor que se alojaba en el patinillo fueron consentidas, siendo que según se manifiesta no lo fueron, según el testimonio del administrador de la comunidad y del documento num. 16 de la demanda, y ello porque las obras se hacían depender del visto bueno de los propietarios, que no lo dieron. Respecto de este particular es preciso determinar que visto el documento y el testimonio aludido se concluye -en contra de lo pretendido por el recurrente- que sí se autorizó tal reparación incluso se plasmó en un acuerdo suscrito por el administrador, el documento num 15, siendo el visto bueno según el propio acuerdo posterior a la realización de las obras, que se llevaron a cabo en el interior de las viviendas con evidente autorización de sus ocupantes.
En todo caso no se aprecia discordancia en los restantes hechos probados. Con base en los mismos, la juez a quo concluye que la causa de los olores y demás molestias que sufren los demandantes no es imputable al demandado, que no obtuvo autorización de la comunidad para llevar el conducto extractor por los garajes y además realizó las mejoras necesarias para minimizar las molestias, sino que se deben al estado del patinillo -elemento común- que no resulta hábil para alojar el tubo extractor. Por su parte la apelante, de tales hechos extrae la conclusión contraria: es la demandada quien realiza las obras para la instalación del tubo extractor que da salida a los humos de su local por una vía inadecuada, por un espacio insuficiente y no apto para ello que es lo que genera los daños y perjuicios siendo de aplicación los artículo 1910, 1902 y 1903 CC .
Pues bien, es la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual la que en definitiva se ventila. Como afirma la STS 29 de abril de 2003 "pese a su ausencia de regulación en el derecho civil común- fuera del ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal y Ley de Arrendamientos Urbanosla jurisprudencia ha reconocido la validez del planteamiento de acciones frente a inmisiones en el contexto de la responsabilidad civil extracontractual al entender que la reparación o...
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ATS, 30 de Enero de 2019
...casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Octava) el 17 de mayo de 2016, en el rollo de apelación 832/2015 , dimanante del procedimiento ordinario 890/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de......