SAP Vizcaya 490/2016, 29 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2016:1637 |
| Número de Recurso | 277/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN MODIFICACIóN MEDIDAS DEFINITIVAS LEC 2000 |
| Número de Resolución | 490/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-11/002262
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2011/0002262
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 277/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001 / DIRECCION001 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 285/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Humberto
Procurador/a/ Prokuradorea:NATALIA ALONSO MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL ARCE CORDERO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Elsa
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: ELINA VILLAMARIN GARCIA
S E N T E N C I A Nº 490/2016
ILMOS. SRES.
-
FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 285/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001, a instancia de D. Humberto apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. NATALIA ALONSO MARTINEZ y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL ARCE CORDERO, contra Dª. Elsa apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendida por la Letrada Sra. ELINA VILLAMARIN GARCIA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de enero de 2016 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 26 de enero de 2016 es de tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Martínez, en nombre y representación de D. Humberto, contra Dª Elsa, representada por el Procurador Sr. Ors Simón, acuerdo modificar las medidas establecidas en la Sentencia dictada de divorcio dictada por este Juzgado el 21 de mayo de 2012 (Autos nº 242/11), en el único sentido de ampliar el régimen de visitas establecido a favor del actor en relación al hijo común de los litigantes, Jose María, de forma que el Sr. Humberto tenga a su hijo en su compañía, además de los períodos establecidos en la Sentencia de divorcio, las semanas correspondientes a los fines de semana que tiene al menor en su compañía desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a las 20:00 horas que lo reintegrará al domicilio materno, y las semanas que no tenga al menor en su compañía lo recogerá los lunes a la salida del colegio y lo reintegrará en el domicilio materno los martes a las 20:00 horas, todo ello con obligación del demandado de respetar la actividad extraescolar de judo que el menor realiza los lunes a la que deberá llevarle y recogerle. Estas visitas intersemanales no tendrán lugar durante los períodos vacacionales, donde regirá el régimen de vacaciones establecido en la Sentencia de divorcio, todo ello manteniendo las demás medidas establecidas en la citada Resolución, y en concreto las relativas a la pensión alimenticia a cargo del actor y a favor del menor, y a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al menor y a la madre, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente litis.
Notificada dicha Resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 277/16 de registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento la vista del recurso se celebró ante la Sala con la asistencia de los letrados de las partes compareciendo el letrado Sr. José Antonio Blanco Blanco en sustitución de D.ª Ana Arce Cordero y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para deliberación y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
1.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación las medidas paterno-filiales en relación al menor Jose María, de 8 años de edad (nacido el NUM000 de 2008), adoptadas en sentencia de divorcio de 21 de mayo de 2012 solicitada por el demandante
-
Humberto contra Dña. Elsa, que pretende la instauración de una guarda y custodia compartida al considerar que es lo más beneficioso para el menor, una vez alcanzada la edad y madurez desde la ruptura matrimonial en 2011 en que ambos progenitores acordaron la custodia maternal, y, en virtud del cambio doctrinal y jurisprudencial favorecedor a la custodia compartida. Subsidiariamente solicitó la ampliación del régimen de visitas del menor con su padre.
La Magistrada a quo rechaza instaurar una guarda y custodia compartida al reiterar en varias ocasiones que debía de haberse acreditado que la modificación del régimen de custodia monoparental vigente es lo más beneficioso para el hijo común de los litigantes, lo que no ha ocurrido. Aborda la situación personal y laboral de ambos progenitores, y funda su decisión en la falta de claridad en la propuesta de guarda y custodia compartida que realiza el padre, que radica en la falta de disponibilidad laboral del padre para prestar personalmente cuidados a su hijo y en que los domicilios donde viven ambos progenitores se encuentran en distintos municipios. Llega a dicha apreciación tras efectuar un análisis de la prueba practicada en autos, de la que resulta que la madre trabaja como responsable de compras para la empresa Hispanofil SAU, con reducción de jornada de 8.30 a 13.30 horas y solo los jueves en horario de tarde de 16 a 18,30 horas, habiendo contraído nuevo matrimonio del que ha tenido una hija, residiendo el nuevo núcleo familiar el en que fue domicilio familiar en DIRECCION002 - DIRECCION001 ; mientras que el padre trabaja en el negocio familiar de academias de inglés, junto con su hermano y su madre, siendo jefe de estudios y director de una de las academias familiar sitas en el BARRIO000 - DIRECCION003, dando clases particulares que dice suelen finalizar a las 20 horas, y aunque alega flexibilidad horaria para organizar su trabajo, sin embargo, no ha aportado calendario ni horarios de las clases que imparte, residiendo en vivienda propia en el municipio de DIRECCION003 y su madre en el municipal de DIRECCION004 .
Pero adopta las medidas recomendadas en el informe del Equipo Psicosocial en el sentido de fortalecer el vínculo del menor con su padre mediante la ampliación de los tiempos de contacto a través de dos visitas entre semana consecutivas y con una pernocta entre ambas y los fines de semana con entrega el lunes en el centro escolar. Se amplía el régimen de visitas acordadas en la sentencia de divorcio, (comunicación diaria con el menor para llevarlo al colegio a las mañanas, fines de semana alternos con pernocta los domingos y la mitad de las vacaciones escolares), a otros dos días entre semana con su pernocta correspondiente, que se concretan en fines de semana desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del martes siguiente, cuando le corresponda la visita de fines de semana, y desde la salida del colegio los lunes hasta las 20 horas del martes cuando no se añada a los fines de semana alternos.
2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandante D. Humberto, interesando la modificación de la resolución recurrida en el particular referente a la guarda y custodia compartida y demás medidas paterno filiales que conlleva.
Comienza señalando que la ampliación del régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia implica en la práctica que se equipare y asemeje a una custodia compartida, en base al reparto equitativo de los tiempos de estancia de ambos progenitores con el hijo común. Invoca una errónea valoración de la prueba al considerar que se dan las circunstancias necesarias para acordar la guarda y custodia compartida del menor Jose María, efectuando las alegaciones que estima pertinentes sobre el dictamen pericial del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, habida cuenta que no desaconseja la custodia compartida. Y termina denunciando infracción del art. 92 del Código Civil y del cambio doctrinal y jurisprudencial al respecto, al considerar que este régimen de custodia compartida debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, es decir, se parte de que la custodia compartida es lo más beneficioso para el menor por reconocimiento legal y jurisprudencial, debiendo demostrar la parte que se opone a la misma que su establecimiento es perjudicial para el menor.
1.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, con cita de la de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013 :
"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de...
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