AAP Zaragoza 77/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2016:3A |
| Número de Recurso | 565/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 77/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 ZARAGOZA
AUTO: 00077/2016
N10300 DIRECCIÓN.- C/ GALO PONTE N° 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno. 976208053-055-051 Fax: 976208062
NIG. 50297 47 1 2015 0000912
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000565 /2015
Juzgado de precedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000437 /2015
AUTO núm. 77/2016
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARÍA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a dieciocho de febrero del dos mil dieciséis.
En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0000437 /2015 (dimanante del Juicio Ordinario núm. 437/2015), procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000565 /2015, en los que aparece como parte apelante, ---representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. SUSANA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; y asistidos por el Letrado D. JAVIER DE LA TORRE GARCÍA; y aparece como parte apelada, IBERCAJA BANCO S A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRÉS ALAMAN; asistida por el Letrado D. JESÚS NIETO AVELLANED.
En fecha 28 de octubre del 2016, se dictó AUTO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo acordar y acuerdo no dar lugar a las medidas cautelares solicitadas por la representación de la demandante ---- contra IberCaja Banco SA, en el procedimiento de Medidas Cautelares del Juicio Ordinario núm. 437/15-D y con expresa condena en costas a la parte demandante."
Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de ----, se interpuso o
contra el mismo recurso de apelación; solicitando mediante otrosí el recibimiento del pleito a prueba; y dándose traslado del mismo a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes. CUARTO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 105 folios) y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 19 de enero del 2016; por el que se acuerda no haber lugar a la práctica de la misma
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero del 2015.
En la tramitación de estos ñutos se han observado las prescripciones legales oportunas; siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ALFONSO MARÍA MARTINEZ ARESO
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
Motivos de recurso
Con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una "cláusula suelo" en tres contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes y las sucesivas novaciones contractuales de los mismos, la actora solicitó la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la cláusula cuestionada. La demandada se opuso a ello por estimar que existía renuncia a la facultad de instar la nulidad de la cláusula y, consecuentemente, la falta de la apariencia de buen derecho.
La resolución recurrida desestimó la solicitud de tal medida.
Contra la misma se alza la actora alegando, en primer lugar, la imposibilidad de convalidar la nulidad de una cláusula de este tipo; la propia existencia de la misma y la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar.
La demandada mantiene los argumentos de la instancia.
Requisitos de la medida cautelar interesada
una vez más, se ha de manifestar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión con ocasión del reciente auto de fecha 13 de marzo de 2015 que establece que:
"QUINTO.- Por lo que respecta a la medida solicitada, ciertamente que anticipa el cumplimiento del fallo. No trata específicamente de garantizar la eficacia de una posible anulación de la denominada "Cláusula suelo". Estaríamos ante las denominadas "medidas cautelares anticipatorias", que exceden en su contenido de las tradicionales o "instrumentales" ( art. 726- 1-1ª LEC ).
Aquéllas están recogidas en el art. 726-2 cuando señala que "el tribunal podrá acordar como tales (medidas cautelares) las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.".
Éstas medidas anticipatorios cubren una necesidad objetiva, pues existen casos en que un derecho digno de protección no puede ser adecuadamente tutelado si se espera a la resolución final, pues, puede hacerse ilusorio el pronunciamiento pretendido.
En este sentido el AAP. Madrid, secc 28, de 29-5-2007: "Efectivamente, en la regulación de las medidas cautelares contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, junto a Las medidas tradicionales, se admiten también, explícitamente, medidas que anticipan prácticamente o en su integridad determinados efectos de una sentencia estima corla. El art. 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite acordar "... órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se 'pretenda en el proceso,"; y el art. 727.7 ° a 10° -y, por remisión a medidas contempladas en leyes espaciales, su apartado 11° -, prevén actuaciones de Igual alcance y contenido que la ejecución forzosa, que exceden notoriamente del propósito enunciado en el art. 726.1.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil esto es, que no son, en rigor, ".exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...". Como pone de manifiesto la mejor doctrina, un dato que confirma lo anteriormente expuesto es que no se incorporó al texto de la ley la mención que contenía el art. 725.1.3º, del anteproyecto, por la que se impedía la solicitud y la adopción-de medidas cautelares consistentes "en lo mismo a más que lo que obtendría el actor con la ejecución, en sus propios términos, de la sentencia de condena que - pretenda". De ahí la admisibilidad de las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias, de gran importancia en litigios sobre propiedad industrial y...
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