AAP Madrid 155/2016, 29 de Junio de 2016
| Ponente | JUAN JOSE GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2016:770A |
| Número de Recurso | 171/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 155/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0117941
Recurso de Apelación 171/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de Ejecución de títulos judiciales 1115/2014
APELANTE: Dña. Noemi
PROCURADOR Dña. EVERILDA CAMARGO SANCHEZ
APELADO : BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA
PROCURADOR D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
VALIDO
A U T O Nº: 155/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de Ejecución de Títulos Judiciales número 1115/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, BANKINTER CONSUMERFINANCE EFC SA, representado por el Procurador D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA, y de otra, como demandada-apelante, Dª Noemi, representada por el Procurador Dª EVERILDA CAMARGO SANCHEZ.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, en fecha 15 de abril de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Por SSª se ACUERDA DESESTIMAR la oposición a la ejecución de títulos judiciales deducida por Dª Noemi, a través del Procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco, disponiendo en su consecuencia, que la ejecución siga adelante en los términos del despacho de ejecución."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 4 de mayo de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes qwue resolver.
La representación procesal de Bankinter Consumer Finance EFC SA interpuso petición de procedimiento monitorio en reclamación de 4.466,60 € en concepto de principal intereses ordinarios y moratorios frente a Dª Noemi, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, el cual incoó el procedimiento monitorio nº 757/2011,el cual fue archivado por decreto de 21 -12-2011 por pasar el plazo sin que la deudora pagará o se opusiera.
El citado juzgado dictó auto de 21-12-2011 dictado en el monitorio referido por el que decretaba la nulidad del decreto de 4 de noviembre de 2011,con suspensión del juicio señalado, archivo del juicio verbal, dando por terminado el proceso monitorio, pudiendo el demandante instar el despacho de ejecución.
Con base en el auto referido, título ejecutivo, Bankinter Consumer Finance EFC SA interpuso demanda ejecutiva frente a aquella en reclamación de 4.466,60 € de principal más 1339,80 € de intereses, gastos y costas, incoando el juzgado el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n 1115/2014,despachando ejecución por las citadas cantidades.
La representación procesal de la ejecutada se opuso a la ejecución que fue desestimada por auto de 15 de abril de 2015,ahora recurrido en apelación, interesando se revoque y se declare que no procede la ejecución despachada, decretando la abusividad e inaplicabilidad de la condición general nº 16 del contrato de crédito de 29/01/2008 y por ende la improcedencia de la ejecución considerando ilíquida la deuda reclamada, por comprender la liquidación el vencimiento anticipado de intereses de demora anulados e incluidos en la liquidación con el archivo del procedimiento, subsidiariamente,se acuerde parcialmente la oposición declarando la inaplicabilidad por abusiva de la condición general nº 16 del contrato de crédito referido con detracción de los intereses moratorios (1,25% mensual),y obligación de presentación de nueva liquidación de la deuda por la ejecutante sin inclusión de los intereses moratorios.
En el suplico de su oposición a la ejecución inresaba que no hubiera pronunciamiento sobre costas, y en el caso de que se impusieran a la ejecutada,se declare que no procede su pago ni exacción,a no ser que mejorarse de fortuna en el plazo legal de tres años,al litigar con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita( doc 4).
En el suplico de su recurso omite esta petición.
Alega :
Primero y único.- Infracción de normas o garantas procesat.es: conculcación dei derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la CE dada la indebida y arbitraria inaplicación de la normativa del RD. LEGISTATIVO 1/2007 que aprueba el texto refundido LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE CONSUMJDORfS Y USUARIOS, DE LA LEY 7/1998 sobre condiciones generales de la contratacion y jurisprudencia del TRIBUNAL DE JUSTICÁ DE LA UNIÓN EUROPEA en adaptación de la directiva 93/13/CEE
Entiende el juzgador de instancia que basándose ]a ejecución en los artículos 5172.9 y 816 de la LEC, y constituyendo título de ejecución, no la póliza de crédito cuya anulación» en cuanto a la previsión de intereses rnoratoríos se interesa, sino el auto de fecha 21-11-31, que dispone la terminación del proceso monitorio y que habilita el despacho de ejecución de resoluciones procesales, los motivos de oposición a tal despacho han de limitarse a los contenidos en el artículo 556 de la LEC en el ámbito de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales, al haber precluido la fase alegatoria respecto a la revisión del contenido del contrato que, según se indica, no integra el actual título de ejecución, y determina el carácter extemporáneo de la pretendida nulidad contractual articulada.
.
Se denuncia la inclusión, en el montante del principal de la ejecución, de los intereses moratorios establecidos en condición general número 16 del contrato de crédito origen del litigio, habida cuenta que conforme al artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE los estados miembros deben establecer que no vincularan al consumidor en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, aun siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La condición general referida debió considerarse abusiva, incluso de oficio por el juzgador de instancia, amén del allanamiento de la ejecutada en el procedimiento monitorio, declaración que implica l nulidad de la misma sin que pueda integrarse en el contrato.
Dicha exclusión determina a su vez la iliquidez de la deuda reclamada, por comprender dichos intereses moratorios, debiendo rehacerse la liquidación, sin la inclusión de los mismos.
La condición, general no fue negociada individualmente tal previene el artículo 3 de la Directiva 93/13/ CEE, por lo que directamente debe considerarse abusiva, máxime cuando como en este supuesto impone al consumidor una indemnización desproporcionad por incumplimiento de pago, una mora de 1,25 % mensual recapitalizado mensualmente."
La representación procesal de la ejecutante interesó la desestimación del auto apelado, y subsidiariamente alegaba:
Esta parte manifiesta sobre la única causa de oposición que es referente a los intereses establecidos en el contrato por considerarlos abusivos conforme a la Ley del Crédito al Consumo. A este respecto, debemos decir que en el contrato se estipuló un interés remuneratorio al 18,24% mensual (2490 % T.A.E.) y un interés de demora de 1,25% mensual (es decir, un 15 % anual). En el presente caso nos encontramos ante una reclamación de un crédito concedido a través de una tarjeta. El núm. 4 deI referido art. 19 L.C .C., establece que en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Siendo los créditos a los que se refiere la expresada prohibición legal aquellos concedidos al consumidor en cuenta corriente, que no sea una cuenta de tarjeta de crédito ( art. 19,1 L.C .C.). De lo que se infiere que la limitación de tipo de interés establecida en el mencionado precepto legal no es de aplicación a la cuenta corriente de litis, por expresa disposición legal: sin que, por ello, sea procedente la aplicación de la norma por vía de la analogía, instituto cuya apreciación requiere de la existencia de una laguna legal (falta de previsión legal) que en este caso no existe, al preverse expresamente la exclusión de las cuentas de tarjeta de crédito del ámbito de aplicación del precepto legal ( art 19 dela LCC 1995)
Abstracción hecha de los fundamentos de derecho del auto apelado, el recurso se desestima.
El título ejecutivo, en este caso, está constituido por el auto de 21-12-2011 ya referido, el cual en su fundamento único dice :"...procede acordar la nulidad el Decreto dictado el 4 de noviembre de 2011,...toda vez que el demandado se persona en las actuaciones con la intención de no oponerse, sino de allanarse a las pretensiones del demandante.
Así pues, y a la luz del art 816, como quiera que el deudor no atiende al requerimiento de pago efectuado, se acuerda la...
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