AAP Barcelona 69/2016, 19 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2016:1342A |
| Número de Recurso | 761/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 69/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 761/2015-2ª
CONCURSO Nº 543/2012
JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA
AUTO núm. 69/2016
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTIN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON LUIS RODRIGUEZ VEGA
En Barcelona a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de concurso voluntario de DELFORCA 2008 S.A.U., representada por el procurador de los tribunales Don Ignacio López Chocarro, seguidos con el nº 543/2012 ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, en el que figura como parte BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Ildefonso Lago Pérez, y la administración concursal.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra el auto de fecha 30 de enero de 2013, auto que desestima el recurso de reposición contra el auto de 26 de octubre de 2012.
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:
" Desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 26 de octubre de 2012 dictado en los presentes autos de concurso voluntario 543/2012, manteniendo la indicada resolución en todos sus extremos y, por tanto, se mantiene la suspensión del procedimiento arbitral y de los efectos del convenio arbitral, todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del recurso".
El auto de 26 de octubre de 2012, por su parte, dice lo siguiente en su parte dispositiva:
" Que acuerdo decretar la suspensión del procedimiento arbitral que se sigue ante la Corte Española de Arbitraje entre DELFORCA 2008 S.L. y BANCO DE SANTANDER, al no encontrarse dicho procedimiento en tramitación ni estarlo en la fecha del Auto de declaración de concurso, y decretar la suspensión de los efectos del convenio arbitral suscrito entre dichas partes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el Artículo 52 de la Ley Concursal, con efectos desde la fecha del Auto de declaración del concurso. Requiérase a la Corte Española de Arbitraje para que proceda de forma inmediata a suspender las actuaciones arbitrales que se están llevando a cabo, informando a dicha Corte igualmente que han quedado suspendidos los efectos del convenio arbitral entre las referidas partes del arbitraje".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. Dado traslado a las partes en el concurso, la administración concursal y la concursada presentaron escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 16 de marzo de 2016.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
La resolución apelada desestima el recurso de reposición interpuesto por el BANCO DE SANTANDER contra el auto de 26 de octubre de 2012 que acuerda la suspensión del procedimiento arbitral pendiente ante la Corte Española de Arbitraje entre la recurrente y la concursada DELFORCA 2008 S.A.U. Para contextualizar adecuadamente la controversia, estimamos conveniente partir de la siguiente relación de hechos que resultan de las actuaciones y que no son controvertidos:
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) El 30 de marzo de 1998, BANCO DE SANTANDER y DELFORCA firmaron el denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), que incluía en su anexo I la siguiente cláusula arbitral:
"15.- Convenio arbitral.- De conformidad con lo dispuesto en la Estipulación 23.1 del Contrato Marco, las Partes, con renuncia expresa a su propio fuero, acuerdan expresamente que toda controversia o conflicto que pueda derivarse de la interpretación, cumplimiento y ejecución del Contrato Marco y de este Anexo I, se resolverá definitivamente mediante arbitraje de equidad de uno o más árbitros, en el marco de la CORTE ESPAÑOLA DE ARBITRAJE, de conformidad con su Reglamente y Estatuto, a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación del árbitro o del tribunal arbitral, todo ello de acuerdo con la Ley 36/88, de 5 de diciembre, de Arbitraje".
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) El 6 de febrero de 2008 BANCO DE SANTANDER interpuso demanda arbitral ante la Corte Española de Arbitraje en reclamación de cantidad por el impago de operaciones amparadas por el CMOF. La demanda fue sustancialmente estimada por laudo de 12 de mayo de 2009. Sin embargo, interpuesto recurso de anulación por DELFORCA, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2011 anulando el laudo por falta de independencia e imparcialidad del Presidente del tribunal arbitral y por vulneración del derecho a la prueba.
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) BANCO DE SANTANDER formuló una segunda solicitud de arbitraje contra DELFORCA en reclamación de 66.418.077,27 euros el día 8 de septiembre de 2011. Al mismo tiempo presentó solicitud de medidas cautelares, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia 101 de Madrid, que dictó auto el 25 de junio de 2012 decretando el embargo preventivo de bienes de DELFORCA en cuantía suficiente para asegurar el principal de 66.418.077,27 euros, intereses y costas.
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) El 26 de julio de 2012 DELFORCA presentó solicitud de concurso voluntario por encontrarse en situación de insolvencia inminente, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil 10, que declaró el concurso por auto de 3 de agosto de 2012.
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) El 24 de octubre de 2012 BANCO DE SANTANDER comunicó su crédito en el concurso, interesando se reconociera como contingente y sin cuantía propia, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.3º de la Ley Concursal, en atención al litigio existente entre las partes del que conocía la Corte Española de Arbitraje.
El auto apelado, como hemos adelantado, confirma la previa decisión del Juzgado de suspender el procedimiento arbitral así como los efectos del convenio arbitral transcrito, esto último conforme a lo previsto en el artículo 52 de la Ley Concursal . En cuanto a la suspensión del proceso arbitral, la resolución apelada parte en su análisis del artículo 52.2º de la citada Ley por el que "los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán hasta la firmeza del laudo". A pesar de que el arbitraje se instó por el BANCO DE SANTANDER el 8 de septiembre de 2011 (un año antes de declararse el concurso), la resolución apelada, en línea con lo sostenido por la concursada, distingue una fase pre-arbitral o previa a la intervención propiamente "jurisdiccional" de los árbitros, en la que se dilucidan cuestiones de competencia, nombramiento de árbitros, acta de misión, provisión de fondos y otras que quedan fuera de la actuación de los árbitros. El proceso arbitral propiamente dicho, a los efectos establecidos en el artículo 52.2º de la Ley Concursal, se inicia con la demanda arbitral, "momento en que comienza la actividad jurisdiccional del colegio arbitral y, por tanto, la "tramitación" del arbitraje". En definitiva, dado que la demanda arbitral no se había presentado al tiempo de declararse el concurso, el Juzgado excluye que sea de aplicación al caso el citado artículo 52.2º y, como consecuencia de ello, suspende la tramitación del proceso arbitral.
En la misma resolución el Juzgado acuerda suspender todos los efectos del convenio arbitral por implicar " un perjuicio para la tramitación del concurso" ( artículo 52.1º de la Ley Concursal ), perjuicio que justifica en los siguientes motivos:
-El arbitraje, según el convenio arbitral, debe ser resuelto con criterios de equidad, mientras que en el concurso quedan sometidos a criterios jurídicos.
-Los elevados costes del arbitraje, atendida la cuantía del proceso instado por el BANCO DE SANTANDER, que puede superar los 120 millones de euros.
-La no suspensión de los efectos del convenio dilataría la conclusión del concurso, dado que no finalizaría hasta que no se resolviesen todas las cuestiones planteadas en el procedimiento arbitral.
-La trascendencia patrimonial que ante el deudor concursal tiene el procedimiento seguido ante la Corte, atendido el importe de la reclamación.
-La acción entablada por el BANCO DE SANTANDER " no permitiría una tramitación ordenada del procedimiento concursal, en cuanto a procedimiento de naturaleza universal en el que deben ventilarse todas las acciones de trascendencia patrimonial para el deudor concursal".
-A modo de corolario el Juzgado concluye que " el objeto de controversia en el procedimiento arbitral tiene tanta influencia en el procedimiento concursal que la propia solicitud de concurso se basa en la mera posibilidad de que exista una resolución condenatoria para la concursada, lo cual hace que la evidencia de la insolvencia inminente de DELFORCA 2008 S.L., que ya fue analizada en el momento de la declaración de concurso, se refuerce y la discusión de ese hipotético crédito de BANCO DE SANTANDER ni pueda ni deba hurtarse al procedimiento concursal".
BANCO DE SANTANDER recurre en apelación dicho auto alegando, en síntesis, que es incontestable que el arbitraje estaba en curso en la fecha de declaración de concurso. El Arbitraje, a su entender, se inició con la presentación de la solicitud ante la Corte Española de Arbitraje el 8 de septiembre de 2011, que fue admitida por diligencia de ordenación de fechada el 12 de septiembre. Recuerda que el artículo 17 del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje dispone expresamente que el procedimiento arbitral se iniciará con la presentación por escrito ante la Corte de la solicitud de arbitraje y que el artículo 27 de la Ley de...
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