STSJ Navarra 396/2016, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA JESUS AZCONA LABIANO |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:900 |
| Número de Recurso | 458/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 396/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000396/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
MAGISTRADOS,
Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
Dª. Mª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a veintiocho de septiembre del dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000458/2014 interpuesto contra la Sentencia de 26 de junio de 2014, que desestima el recurso interpuesto frente a la Orden Foral 164E/2013 de 9 de abril, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra que desestima el recurso de alzada frente a la resolución 3255/2012 de 17 de diciembre, del Director General de Función Pública, que denegó la incapacidad permanente y se reconoció al actor la existencia de lesiones permanentes no invalidantes y el derecho a la pensión económica equivalente. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona, recaída en su Procedimiento Abreviado 0000222/2013 - 00 y siendo partes como apelante
D. Maximino representado por la Procuradora Dª. UXUA ARBIZU REZUSTA y defendido por la Abogada Dª. MIREN KARMELE MENDEZ VILLAGRASA y como apelado la ADMINISTRACIÓN DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representada y dirigido por el Sr. ASESOR JURÍDICO LETRADO DEL GOBIERNO DE NAVARRA.
En fecha 26 de junio de 2014, se dictó la Sentencia nº 126/2014, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Pamplona, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente:
"1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Maximino frente a la Resolución, Orden Foral nº 164E/2.013, de nueve de abril, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución 3.255/2.012, de 17 de diciembre, del Director General de Función Pública del Gobierno de Navarra, que denegó la incapacidad permanente y se reconoció al actor la existencia de lesiones permanentes no invalidantes y el derecho a la pensión económica equivalente.
-
) Se impone a la recurrente el pago de las costas devengadas en la presente instancia."
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO.
RATIO DECIDENDI SENTENCIA RECURRIDA Y MOTIVOS DE LA APELACIÓN.- Se combate en este grado de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2, de los de Pamplona, que desestima el recurso contencioso-administrativo, interpuesto frente a desestimación del recurso de alzada contra resolución de la Dirección General de Función Pública que denegaba la incapacidad permanente solicitada y se le reconoce la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.
La ratio decidendi de la Sentencia estriba en que, de conformidad con la Ley Foral 10/2003 sobre Régimen Transitorio de los Derechos Pasivos del Personal Funcionario de los Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra en cuanto a, la definición de incapacidad permanente ex arts 44 y 56, puesta en relación con la Ley Foral 8/2005 de Protección Civil y Atención de Emergencias, art 55.2, y, puesto que se resolvió pasar al demandante a "segunda actividad" por resultar con limitaciones para su profesión de bombero, el mismo, tal y como señala el informe del Tribunal Médico de Valoración de Incapacidades, del que se predica presunción de acierto, puede desempeñar la misma profesión que ha venido desarrollando durante mas de seis años, tras el pase a "segunda a actividad", con lo que, viene a concluir que no se da el supuesto de incapacidad permanente siquiera parcial (disminución al menos del 33 por 100 en su rendimiento normal para el desempeño del puesto de trabajo).
Se basa la apelación en la defectuosa aplicación de la norma y de la jurisprudencia y, error en la valoración de la prueba.
Y es que, según el apelante, hay que partir del concepto correcto de "profesión habitual" que según Sentencia de 8 de junio de 2005 del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, la profesión habitual en caso de accidente habrá de entenderse que es la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y el actor al tiempo de sufrir el accidente realizaba las labores como bombero de la escala operativa en intervenciones directas. Y si como ha sido el caso, ha pasado a la "segunda actividad", cita varias sentencias, así la del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2012, lo es porque es incapaz para el ejercicio de las funciones de su puesto de trabajo siendo las funciones que realizaba el actor de gran exigencia física; así el propio Servicio de Prevención del Gobierno que resuelve pasarle a segunda actividad y lo declara NO APTO para prestar los servicios en la escala operativa.
En todo caso, las secuelas apreciadas por los técnicos especialistas le incapacitan para desarrollar la actividad que desempeñaba al tiempo de producirse el accidente.
Se opone el Gobierno de Navarra porque el actor ha venido desempeñando durante casi seis años una segunda actividad dentro de su trabajo como bombero que es el que desempeñaba antes de sufrir los accidentes que le llevaron a esta segunda actividad, sin que haya existido cambio de profesión y, no hay prueba pericial médica que desvirtúe las conclusiones contenidas en el dictamen del EVI .
ANTECEDENTES DE HECHO.- Para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa, que no es otra que, determinar si la apreciación y aplicación por el juez a quo de los arts 55.2 de la Ley Foral 8/2005 y de los arts 44, 56 y 60 de la Ley Foral 10/2003 es o no acertada, se ha de dilucidar si tal apreciación es acorde o no con la interpretación que de "segunda actividad" y "profesión habitual" hace nuestra jurisprudencia.
Para ello, hemos de partir, de los siguientes antecedentes.
Por Resolución 69/2006 de 28 de noviembre del Director Gerente de la Agencia Navarra de Emergencias, visto el informe de la Sección de Prevención de Riesgos Laborales, en el que se establece el juicio clínico-laboral de NO APTO para el servicio operativo del actor, cabo-bombero adscrito a la Agencia Navarra de Emergencias, con destino en el parque de bomberos, se acuerda su pase a desempeño de "un puesto de trabajo de segunda actividad" (servicios auxiliares) dentro del mismo Servicio desde el día 29 de noviembre de 2006 a los efectos de lo dispuesto en el art 55.2 de la Ley Foral 8/2005 . Pasó a estar destinado en la Unidad de Gestión de Vehículos del Area Técnica, Logística y de Equipos. Se encarga esta unidad del mantenimiento de la flota para tener los vehículos de Bomberos con su equipamiento en buen estado para su correcta utilización en las labores de extinción y salvamento de los Bomberos de Navarra. El actor lidera las tareas de esta Unidad, llevando la gestión para el citado mantenimiento, desempeñando labores de coordinación con el personal destinado en esa unidad. El actor sufrió un accidente realizando unas maniobras (rappel) en la torre del Parque de Bomberos de Peralta (desgarro tendón hombro izquierdo). Obra en el expediente escrito del actor presentado el 30 de agosto de 2012 (folio 5) en solicitud de pasar Tribunal Médico en el que indicaba textualmente: "al día de hoy, me he enterado que el procedimiento que emplearon para destinarme en Servicios Auxiliares, no fue completado porque tenía que haber pasado Tribunal Médico para que hicieran una valoración de mi incapacidad para el Servicio Operativo". Se dispuso por Gobierno de Navarra que el actor pasase por el Tribunal Médico de Valoración de Incapacidades, formulándose propuesta por el Tribunal de Valoración en los términos obrantes en los folios 10 y 11, interponiéndose recurso de alzada contra la resolución dictada, y se emite informe por el médico evaluador en los términos obrantes a los folios 42 y 43 según el cual:
"El Tribunal estimó que dichas secuelas no alcanzaban el grado suficiente para calificarlas como incapacidad permanente parcial, debiendo precisar que para dicha valoración solamente se pueden tener en cuenta las derivadas de contingencia profesional y no otras de tipo común que pudieran coexistir. Debe señalarse que tras el primer accidente se reintegró al mismo puesto de trabajo, presentando una movilidad normal del brazo derecho y únicamente disminución de fuerza residual (informe del Servicio de Traumatología de 5.1.2005, aportado por el...
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