STSJ Murcia 777/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | PILAR RUBIO BERNA |
| ECLI | ES:TSJMU:2016:2281 |
| Número de Recurso | 52/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 777/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00777/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
RGS
N.I.G: 30030 45 3 2012 0003231
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000052 /2016
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE MURCIA AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A.
Representación D./Dª. GRACIELA GOMEZ GRAS
ROLLO DE APELACIÓN núm. 52/2016
SENTENCIA núm. 777/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 777/16 En Murcia, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº. 52/2016 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 306/2014, de 30 de septiembre ( Auto de aclaración de 8 de octubre de 2014), del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictado en el recurso contencioso administrativo 425/2012, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como partes apelantes y apeladas la entidad INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, SA (INTERSA), representada por la Procuradora Sra. Gómez Gras y defendida por el letrado D. Arturo Andrés Iniesta y como parte apelada, el Ayuntamiento de Murcia, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre resolución de contrato administrativo e indemnización de los daños y perjuicios derivados de la existencia de los aparcamientos disuasorios de Barriomar y El Malecón; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentados los recursos de apelación referidos, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº. 4 de Murcia, los admitió a trámite y después de dar traslado de los mismos a la recurrente y a la Administración demandada, respectivamente, para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 7 de octubre de 2016.
Interponen recurso de apelación tanto la mercantil (INTERSA) como el Ayuntamiento de
Murcia contra la sentencia 306/2014, de 30 de septiembre ( auto de aclaración de 29 de noviembre) del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictado en el recurso contencioso-administrativo 425/2012, que estima en parte el recurso interpuesto por la primera contra la inactividad administrativa del Ayuntamiento de Murcia al no contestar expresamente la solicitud de 6 de octubre de 2011 de resolución de contrato administrativo de concesión de obra pública, ni dar cumplimiento al requerimiento de ejecución de la resolución producida por silencio positivo de fecha 20 de marzo de 2012.
La sentencia apelada comienza delimitando el objeto del recurso transcribiendo el suplico de la demanda, que es del siguiente tenor literal: "1.- Estime el presente recurso contencioso- administrativo.
-
- DECLARE la resolución del contrato administrativo de (Concesión de obra pública para la "Construcción de un aparcamiento subterráneo en el Cuartel de Artillería y posterior gestión del servicio", con fundamento en los motivos expuestos en la demanda. 2.1.- ANULE el acto administrativo recurrido, concretamente, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia de fecha 06.02.2013 dictado en el expediente n° 665/2011, por la que se desestima la solicitud de resolución contractual.
2.2.- DECLARE el derecho de mi representada a ser indemnizada a consecuencia de la anterior resolución contractual, en el importe de las inversiones y obras ejecutadas descontado su grado de amortización y depreciación; así como a ser indemnizada por el lucro cesante dejado de percibir y la devolución de garantías.
2.3.- En reconocimiento de una situación jurídico -individualizada, CONDENE a la Administración demandada a abonar el importe de dicha indemnización, que deberá ser fijada en la cantidad de 2.595.597,48 € para el valor de las inversiones y obras, y de 4.007.572,80 € para el del lucro cesante; o en su defecto, en aquella otra cantidad que al amparo del art. 71.1, d) LRJCA /98 considere ajustada a derecho ese Juzgado, más los intereses que resulten desde la fecha de la demanda y hasta su completo pago. Así como a la devolución de las garantías en su momento depositadas.
-
- De forma SUBSIDIARIA, caso de no estimarse los pedimentos 2.1 a 2.3 anteriores, ANULE la desestimación de la petición de eliminación de los aparcamientos disuasorios igualmente solicitada por esta parte en vía administrativa, por ser contraria a derecho.
3.1.- Y en virtud de lo dispuesto en el pedimento anterior, CONDENE al Ayuntamiento de Murcia a llevar a cabo las actuaciones necesarias para la eliminación y remoción de los aparcamientos disuasorios existentes en las zonas de El Malecón y Barriomar
3.2.- Y en reconocimiento de una situación jurídica individualizada CONDENE al Ayuntamiento de Murcia a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo que hayan existido los disuasorios en función de lo que se determine en el período probatorio según las bases establecidas en la demanda, o en su defecto, condenando a la demandada a instruir el oportuno expediente para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión administrativa al amparo del art. 248 TRLCAP. En dicho expediente deberán tenerse como bases para su cálculo la diferencia entre ingresos realmente obtenidos y los ingresos que se hubieran obtenido sin la existencia de los disuasorios actualizando su valor al momento en que se dicte, así como aquellos otros que estime ajustados a derecho SSª.
-
- Y todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".
Analizando los concretos motivos de impugnación alegados, rechaza el Juzgado, en primer lugar, la concurrencia de la causa de resolución invocada por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 264.i) del texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, por considerar que no existe acto administrativo que impida la explotación del aparcamiento subterráneo construido y que la existencia consentida por el Ayuntamiento de dos aparcamientos disuasorios fuera del ámbito normal de captación de posibles clientes de las plazas de rotación de este aparcamiento no puede subsumirse en ninguna de las causas de resolución del contrato previstas.
Sobre la alegada infracción de los dispuesto en los artículos 248 y concordantes del TRLCAP por incumplir el Ayuntamiento su obligación de mantener el equilibrio económico de la concesión a fin de evitar un enriquecimiento injusto, mantiene el Juzgador de instancia que consta acreditado en el proceso que al tiempo de realizar la entidad INTERSA el estudio de mercado con el que participó en la licitación y al tiempo de suscribir el contrato de concesión de obra pública, los disuasorios no existían, y además la zona en la que se ubican estaba clasificada como zona verde por lo que no se le puede reprochar no haber adivinado que el Ayuntamiento iría contra sus propios actos y de su Plan General e implantaría unos aparcamientos que constituyen un uso no permitido; y aunque los disuasorios se plantearon inicialmente como algo provisional, los mismos se han hecho definitivos y el Ayuntamiento ha demostrado su voluntad de mantenerlos y mejorarlos, acondicionándolos periódicamente y permitir que se consoliden.
Explica la Sentencia que La parte actora acreditó que los disuasorios de Barriomar y El Malecón tienen una influencia negativa y sobrevenida sobre el aparcamiento en régimen de concesión administrativa de El Cuartel de Artillería, y que perjudican de modo directo y grave su explotación. Dichos aparcamientos disuasorios tienen una capacidad de aproximadamente 1.000 vehículos a escasos 200 metros y 2 minutos a pie del aparcamiento en concesión, y también por su carácter gratuito contra el que no puede competir esta última, quien sí tiene que soportar gastos de personal., vigilancia, luz, agua, seguros, limpieza, impuestos, etc...
Llega el Juez a esta conclusión, según razona en la demanda, a la vista de las actas notariales aportadas como documentos n° 10 y n° 11 de la demanda, donde se deja evidencia de la magnitud de los disuasorios, su elevado número de plazas y su elevada ocupación a diario y de forma regular; y de los informes periciales que se aportaron con la demanda docs. n° 12 y 13) y que fueron oportunamente explicados por sus autores
D. Estanislao y Da Lina . Y termina reconociendo que no existen barreras físicas ni de circulación entre los disuasorios y la concesión como se desprende del informe aportado el 30.10.2013 como ampliación de prueba que demuestra que los disuasorios sí están en el área de influencia del aparcamiento de la concesión, y que la distancia a pie es de escasos dos minutos.
A la luz de estos hechos, analiza la sentencia los efectos que sobre la explotación haya tenido la existencia de estos aparcamientos al aire libre y gratuitos, y destaca que el dictamen pericial emitido y ratificado por D. Estanislao señala, entre otras cosas, que "Los ingresos de caja y por tanto los índices de ocupación reales del aparcamiento del Cuartel de Artillería son sustancialmente inferiores (del orden de un 30%) a los considerados en el estudio de viabilidad económico-financiera presentado en el concurso de la concesión y considera que esta importante desviación se puede justificar debido a...
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