STSJ Comunidad de Madrid 439/2016, 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:10420 |
| Número de Recurso | 916/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 439/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0026043
251658240
Procedimiento Ordinario 916/2014
Demandante: D. Juan Ignacio
PROCURADOR D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 439/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso n.º 916/2014 interpuesto por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO, en representación de D. Juan Ignacio, contra la resolución del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad de 2 de septiembre de 2014, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden de 4 de marzo de 2014 de la Dirección General de Ordenación e Inspección, relativo a expediente sancionador, siendo parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid representada por el Letrado de la Comunidad.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO, que expresa el parecer de la Sala
Interpuesto el recurso, se presentó la demanda en el plazo legal, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad.
La demandada en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la recurrente, y solicitó que se desestimase la misma.
El presente recurso se ha recibido a prueba, con el resultado que obra en autos.
En la tramitación de la presente causa se han observado todos los requisitos legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 21/09/16 en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
D. Juan Ignacio interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, de 2 de septiembre de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por aquel contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación e Inspección, de 4 de marzo de 2014, que acordó imponerle una sanción de 68.125 euros como autor de la infracción grave prevista en el art. 65.1.e) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid .
La parte actora, en el suplico de la demanda, solicita que se dicte sentencia " por la que se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones que impusieron a mi mandante, D. Juan Ignacio, la sanción que se cita en este escrito, acordando anular por no existir prueba de cargo que acredite con total certeza que tales conductas se hayan producido ".
En síntesis, el recurso contencioso-administrativo se basa en los siguientes motivos de impugnación:
En primer lugar, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no existir en el expediente actividad probatoria de cargo suficiente para destruirla.
En segundo lugar, el recurrente niega que se haya negado a facilitar información a la autoridad sanitaria pues " aportó cuanta documentación estaba en su mano para aclarar el error informático que duplicaba pedidos ".
En tercer lugar, en la demanda se alega que los posibles descuadres entre las devoluciones de medicamentos y las compras son debidos a que fueron medicamentos dispensados en la oficina de farmacia a través de mostrador con receta médica, recetas que fueron destruidas, como ordena la Ley, una vez transcurrido el período de tres meses desde su dispensación.
En cuarto lugar, la parte actora sostiene que se han utilizado para calificar la infracción como grave circunstancias que luego " se vuelven a aplicar doblemente para imponer la máxima cuantía de las posibles ".
Finalmente, denuncia el recurso infracción del principio de proporcionalidad sobre la base del siguiente alegato: " el art. 61.5.e) resulta ser una norma sancionadora en blanco, de idéntico contenido a la norma contenida en el art. 61.4.a) y 61.4.d)... entre ambos artículos de idéntica redacción y contenido, ambas normas sancionadoras en blanco hay que elegir aquella más beneficiosa al administrado siempre que las circunstancias lo permitan y no existan otras circunstancias (no cualesquiera sino las enumeradas en el mismo art. 61.3 de la Ley de Ordenación farmacéutica) que obliguen a elegir la de mayor repercusión en la esfera de libertad del administrado" .
La Comunidad de Madrid, por su parte, solicita a la Sala que dicte sentencia por la que desestime el recurso, con imposición de costas.
También en síntesis, la Administración demandada niega que se haya infringido prueba de cargo, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo, sin que el fallo informático sea suficiente para desvirtuar los hechos declarados probados.
Por otra parte, considera que se ha respetado el principio de tipicidad habida cuenta de que " el hecho imputable es "incumplir las funciones de farmacia ya que se han adquirido medicamentos de los que se desconoce su destino", está perfectamente probado ya que hay 400 envases que ni están en el stock ni figuran como dispensados. Por ello, estas conductas son subsumibles en el art. 7.c ) y 9 de la Ley 19/1998, de ordenación farmacéutica de la Comunidad de Madrid y en los arts. 2.1, 2.4, 77.2 y 84.3 de la Ley 29/2006 de uso racional de los medicamentos" . Por último, el escrito de contestación descarta igualmente la infracción del principio de proporcionalidad, entre otros motivos, porque se puede sancionar hasta con el quíntuplo del valor y, en este caso, se ha impuesto el doble del precio de venta de los medicamentos.
Para una mejor comprensión del caso enjuiciado, comenzaremos dejando constancia de los hechos declarados probados por los que el recurrente ha sido sancionado, tal y como se recogen en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Orden resolutoria del recurso de alzada -folios 170-174 del expediente administrativo-, en el que se puede leer lo siguiente:
"Cuarto.- Del procedimiento sancionador instruido se constata lo siguiente: El Plan Integral de Inspección de Sanidad de la Comunidad de Madrid, establece para la Inspección sanitaria farmacéutica, un Programa de seguimiento integral con el objeto de proceder a controlar la prescripción y dispensación de recetas, tanto públicas como privadas, de medicamentos susceptibles de desviación hacia usos no autorizados.
El laboratorio LILLY ha puesto en conocimiento de esta Consejería consumos anormalmente elevados de los medicamentos EFIENT 10 mg (CN: 662710) y STRATTERA 80 mg (CN: 661555), por parte de determinadas oficinas de farmacia de esta Comunidad, entre la que se encuentra la ubicada en el Aeropuerto de Madrid Barajas T-1, cuyo Director Técnico Propietario es Juan Ignacio .
Se ha solicitado información de ventas a esta oficina de farmacia por los almacenes de distribución durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y el 30 de noviembre de 2012.
Los certificados emitidos por CECOFAR Y COFARES, reflejan los siguientes datos:
Tabla 1 Con fecha 14 de marzo de 2013, se gira visita de inspección a la mencionada oficina de farmacia, levantándose Acta de Inspección N° NUM000, la cual se da aquí por reproducida íntegramente, donde se procede a la revisión del programa informático Farmatic, en el que según la farmacéutica adjunta se registran todos los movimientos de los medicamentos antes enunciados, siendo el resultado de las compras (c) y devoluciones (d) de los mismos, en los meses de agosto de 2012 a marzo de 2013*, el que a continuación se detalla:
Tabla 2 * No figura en el sistema informático de esta OF movimientos de estos medicamentos hasta mayo/2012
De los citados medicamentos no hay en la oficina de farmacia recetas avalando las dispensaciones ni hay ninguna unidad en stock.
Del medicamento EFIENT 10 MG X 28, se obtienen además los siguientes datos:
- Se revisan las estadísticas de ventas de este medicamento desde el 1 de enero de 2011 hasta la fecha, no existiendo ningún movimiento registrado.
- En los registros de compras y devoluciones desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de abril de 2012, no existe tampoco ningún movimiento registrado. - En mayo de 2012 se han registrado 69 compras y 48 devoluciones, en junio 55 compras y 72 devoluciones y en julio 30 compras y 30 devoluciones.
Del medicamento STRATTERA 80 MG 28 CAPS, se obtienen también los siguientes resultados:
- Revisadas las estadísticas de ventas desde el 1 de enero de 2011 hasta la fecha, el resultado es de O unidades vendidas.
- Los registros de compras y devoluciones desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012 son también O unidades.
- En el mes de julio de 2012 se compran 28 envases y se devuelven 14 y en octubre de 2012 se compran 31 y se venden 13.
Informan que si hubiese habido ventas de estos medicamentos a las 2 residencias que sirve la oficina de farmacia, éstas saldrían reflejadas en la estadística revisada.
Aportan un certificado de la empresa SEFINAFE GRAN PC S.L., de fecha 21 de noviembre de 2012, en el que señalan que se ha encontrado un error en la contabilización del sistema revolving del stock, produciéndose duplicaciones continuas en los pedidos, si bien dicho error informático ya ha sido subsanado. (Anexo 1 al Acta).
Se retira impresión de los movimientos de STRATTERA en el mes de agosto de 2012 (Documento 2 -11 hojas-).
Se le requiere para que en el plazo de diez días proceda a remitir...
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