STSJ Castilla y León 238/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 238/2016 |
| Fecha | 18 Noviembre 2016 |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00238/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 238/2016
Rollo de APELACIÓN Nº : 137 / 2016
Fecha : 18/11/2016
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº2 DE BURGOS- P.A 263/2015
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matias Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 137/2016, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 263/2015, por la que se estimó el recurso interpuesto por Don Onesimo contra la resolución de 17 de febrero de 2015 por la cual se desestima la solicitud de certificado de ciudadano de la Unión Europea al amparo del RD 240/2007 de 16 de febrero y ello por tener el recurrente antecedentes penales, un informe policial desfavorable y una orden de expulsión con prohibición de entrada durante un periodo de diez años dictada por la Subdelegación el 14 de octubre de 2014, resolución que es confirmada en la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la misma de fecha 31 de marzo de 2015. Es parte apelada Don Onesimo representado por la Procuradora Doña Carolina Aparicio Azcona.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 263/2015, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2012, por la que se estima el recurso interpuesto por Don Onesimo contra la resolución de 17 de febrero de 2015 por la cual se desestima la solicitud de certificado de ciudadano de la Unión Europea al amparo del RD 240/2007 de 16 de febrero y ello por tener el recurrente antecedentes penales, un informe policial desfavorable y una orden de expulsión con prohibición de entrada durante un periodo de diez años dictada por la Subdelegación el 14 de octubre de 2014, resolución que es confirmada en la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la misma de fecha 31 de marzo de 2015.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración del Estado demandada, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2016, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, se estime el recurso interpuesto se revoque la misma y en su lugar se dicte otra por la que se acuerde declarar conforme a derecho la resolución impugnada, por lo que debe ser mantenida y confirmada.
De mencionado recurso se dio traslado a la parte recurrente, ahora apelada, que lo evacuo por medio de escrito de fecha 24 de junio de 2016, solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, lo que así efectuó.
Siendo ponente Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Es objeto del presente recurso jurisdiccional de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Burgos de fecha 17 de mayo de 2016, por la que se estima el recurso interpuesto por Don Onesimo contra la resolución de 17 de febrero de 2015 por la cual se desestima la solicitud de certificado de ciudadano de la Unión Europea al amparo del RD 240/2007 de 16 de febrero y ello por tener el recurrente antecedentes penales, un informe policial desfavorable y una orden de expulsión con prohibición de entrada durante un periodo de diez años dictada por la Subdelegación el 14 de octubre de 2014, que es confirmada en la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la misma de fecha 31 de marzo de 2015 .
Dicha denegación se fundamentaba en razones de orden público, seguridad pública o salud pública, basados en que la conducta del recurrente que tiene antecedentes penales y una orden de expulsión con prohibición de entrada, supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental.
Recurridas dicha resoluciones por la parte actora, hoy apelada, por la sentencia de instancia se estima el recurso, tras transcribir la jurisprudencia que se estimo de aplicación, en el hecho de que:
Además, vista la motivación de las resoluciones impugnadas, debe tenerse en cuenta que la denegación se basa en la existencia de una orden de expulsión y la existencia de antecedentes penales, hechos que se subsumen en el artículo 15.1.b) del RD 240/2007 para concluir que existen razones de orden público que justifican la medida. En sentido negativo no se basan en el incumplimiento de los requisitos del artículo 7 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo transcripción del artículo homónimo de la Directiva 2004/38/ce del parlamento europeo y del consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, algunos de cuyos requisitos, en todo caso, son subsanables o podían haber sido subsanados. Por lo tanto, estas cuestiones no van a ser tratadas, por motivos de congruencia, en esta sentencia, ciñéndose la cuestión a la valoración sobre sí los antecedentes penales que pesan sobre el mismo así como la orden de expulsión son indicios de los que se deduce la existencia de ese comportamiento grave contra el orden y la seguridad pública. Ya se adelanta que la respuesta debe ser negativa. En primer lugar debe decirse que la existencia de una orden de expulsión no es indicio de ser una amenaza contra el orden público, dado que la misma puede producirse por el mero hecho de carecer de autorización para residir; y en caso de haber sido causada por la existencia de antecedentes penales son estos los que deben ser analizados para saber si hay peligro contra el orden o el interés público. Respecto de los antecedentes penales, en el expediente administrativo se deduce la existencia de los siguientes delitos:
-
Un delito de violencia de género cometido en 2010 por el que fue condenado a nueve meses de prisión.
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Un delito de falsificación de documento público y estafa cometido en el año 2008 por el que fue
condenado a la pena de dos años y seis meses.
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Un delito de hurto cometido en agosto del año 2012 por el que fue condenado a seis meses de prisión.
Conforme con ello no existe ningún delito que se haya cometido hace menos de cuatro años, prácticamente; además, este último delito, el único con el que podría plantearse la existencia de actualidad, es una pena menos grave, insuficiente para considerar que el recurrente es un peligro para el orden público. Junto con ello el juzgador debe valorar un elemento del que carecía la administración a la hora de resolver; la declaración de la esposa del recurrente que "justificó" el delito cometido contra ella y expuso la buena relación del recurrente con ella y su hija, así como que el recurrente trabaja y sus ingresos eran esenciales para mantener a su hija menor de edad. Conforme con ello la demanda debe ser estimada, ello sin perjuicio del hecho de que existe una orden de expulsión que, en todo caso, no ha sido ejecutada durante los dos últimos años y que, bien a instancia de parte o de oficio, deberá ser revisada para decidir si la misma debe seguir vigente.
Frente a la sentencia de instancia se alza la Administración General del Estado, como parte apelante, solicitando la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la citada sentencia, para solicitar confirme la resolución impugnada y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:
Ya que se considera que la sentencia no es conforme a derecho, cuando estima el recurso por entender que no constituye la conducta del expedientado un comportamiento grave contra el orden y la seguridad públicas por el mero hecho de que, frente al recurrente, se haya dictado una orden de expulsión.
Ya que frente a los argumentos de la sentencia, se precisa que lo que se está recurriendo no es una resolución de expulsión, sino la denegación de la inscripción en el registro de ciudadano de la unión y que existe respecto del actor una resolución de expulsión firme, de fecha 14 de octubre de 2014, que fue confirmada por el Juzgado en Sentencia 111/2016 de 16 de marzo, y que esta parte aportó en el acto de la vista.
Por ello analizar si concurren o no los requisitos para que proceda la expulsión resulta improcedente en el presente recurso contra la denegación de la inscripción en el registro de ciudadano de la unión, máxime cuando el mismo Juzgado se pronunció sobre la expulsión, confirmando la misma, por lo que con esta sentencia, ahora apelada, se está revisando una resolución que ya es firme, lo que no es correcto.
Así lo ha destacado la Sala de lo Contencioso del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, en su sentencia 127/2014 de 23 de mayo, recurso de apelación 63/2014, en su fundamento de derecho cuarto, que se transcribe...
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