STSJ Islas Baleares 553/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2016:821 |
| Número de Recurso | 205/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 553/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00553/2016
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 205/2016
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/2015
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 553
En Palma de Mallorca a 28 de Octubre del 2016
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos P.A. nº 12/2015 y nº de rollo de apelación de esta Sala 205/2016. Actúa como parte apelante D. Eleuterio representado por el Procurador Sr. D. Antonio Ramón Roig y defendido por el Letrado Sr. D. Ignacio Ribas Estarellas y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de 29 de diciembre de 2014, dictada en el expediente NUM000, que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de 6 años.
La sentencia número 431/2015 de 28 de diciembre de 2.015 del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de Palma estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia nº 431/2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
"Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales en nombre y representación de don Eleuterio, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de 29 de diciembre de 2014, dictada en el expediente NUM000, que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de
6 años, anulo esta resolución únicamente en cuanto al periodo de prohibición de entrada en España, que se deja en 5 años, debiendo señalarse además por la Administración un plazo racional, a partir del cual el recurrente pueda solicitar el levantamiento de la prohibición de entrada en España, en los términos establecidos en el artículo 15.2 del Real Decreto 240/2007, confirmándose la resolución recurrida en todo lo demás.
No se imponen las costas causadas en el proceso a ninguna de las partes.".
Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de octubre de 2016.
No se aceptan los de la sentencia apelada.
El recurrente ha sido condenado por varias sentencias penales firmes a penas privativas de libertad, en concreto a una pena de 6 meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de 6 de noviembre de 2012, y a una pena de 2 años de prisión por la comisión de un delito de lesiones dolosas de los artículos 147 y 148 del CP en sentencia penal firme de 17 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma . Y conforme al artículo 57-2 de la LOEX ha sido expulsado de España en Resolución de la Delegación de Gobierno de 29 de diciembre de 2015 con prohibición de retorno por plazo de seis años.
La parte alegó en la demanda que era padre de un menor español fruto de la convivencia more uxoris con ciudadana española con los que, una vez finalizada la condena de prisión pasará a residir en la localidad de Marratxí invocando la doctrina del TJCE de que la expulsión de un extranjero padre de un nacional europeo de menor edad es contraria al Derecho de la Unión, aunque tenga antecedentes penales. En definitiva la parte alega la vulneración del artículo 20 del TFUE porque la no concesión del referido permiso obligaría al extranjero al abandono del país con la lógica consecuencia bien de la forzosa separación de la familia o bien la también obligada salida de los miembros de la familia nacionales del propio territorio. Alegaba también la vulneración del princpio de proporcionalidad de las sanciones ya que el recurrente tenía arraigo laboral y familiar
Mientras que la defensa de la Administración alegó que el recurrente cumplía con los requisitos de expulsión fijados en el artículo 57-2 de la LOEX y que no se justificaba que tuviera a su cargo y conviviera con el hijo español menor de edad.
La sentencia analiza si el recurrente que ha sido condenado por delito doloso a una pena de 2 años de prisión en sentencia penal firme, por el hecho de ser padre de un menor de nacionalidad española puede o no ser objeto de expulsión y si ello constituye una excepción a la norma que prevé la expulsión de los condenados por delitos que la ley castiga con pena privativa de libertad superior a un año. Y concluye que, a pesar de que la filiación es cierta y veraz, sin embargo no ha quedado acreditado en autos que el menor haya convivido con el recurrente, ni tampoco y a pesar de que la Sra. Azucena que es la madre del menor y es de nacionalidad española, declaró en el juicio como testigo señalando que "existía entre ellos una relación de 5 años y que cuando ingresó el recurrente en prisión (1/12/2012) ya estaban juntos" la sentencia refiere que "no resulta de su testimonio base para afirmar que hubo entre ellos una relación de convivencia efectiva en el mismo domicilio y durante un tiempo que pudiera ser considerado suficiente, para hablar de una relación estable de pareja, con convivencia análoga a la matrimonial, lo que además queda en entredicho con el domicilio que se indica en relación al recurrente en la sentencia condenatoria referida, en Palma de Mallorca, CALLE000 nº NUM001 NUM002 ; por lo mismo tampoco puede afirmarse que el recurrente haya convivido con su hijo, nacido el NUM003 de 2011, ni mucho menos, que haya contribuido en alguna medida a su cuidado o manutención,...
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