STSJ Andalucía 2610/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:8659 |
| Número de Recurso | 2943/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2610/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2943/15 -AC- Sentencia nº 2610 /16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a seis de octubre de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2610 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por Zara España, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Huelva en sus autos nº 1314/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Emilia contra Zara España, S.A.,, sobre se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia, que la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: "
La actora, Doña Emilia, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa Zara España, S.A., desde el 16 de abril de 1997, en el centro de trabajo ubicado en la calle Plus Ultra, 9 de Huelva, con la categoría profesional de dependienta en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada parcial de 36 horas semanales, siéndole de aplicación el convenio colectivo de Comercio único de la provincia de Huelva.
La demandante ha venido percibiendo un salario diario en cómputo anual, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 46,63 euros. Obra en autos los recibos salariales, que se dan por reproducidos.
La actora ostenta el cargo de delegada sindical de Comisiones Obreras desde el 17 de septiembre de 2012.
La demandante ha interpuesto demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que, turnada, correspondió el Juzgado de lo Social nº Tres de Huelva, Autos 1262/12 en los que, con fecha 18 de abril de 2013 recayó sentencia, que estimó dicha demanda, condenando a la Zara España, S.A. a reponer a la hoy actora en el horario de trabajo que realizaba en el periodo anterior a comenzar el disfrute de la reducción de jornada por razones de guarda legal.
Además, ha intervenido como testigo en los autos de concreción nº 827/08, seguidos ante el JS nº 3 de Huelva en fecha 3 de diciembre de 2008, en los que se dictó sentencia el 5 de diciembre de 2008; y en los autos nº 190/13 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, sobre reducción de jornada por guarda legal y concreción horaria, en los que, con fecha 19 de noviembre de 2013 recayó sentencia que estimó dicha demanda.
La actora en su condición de Delegado Sindical y como trabajadora ha interpuesto ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Huelva denuncias contra Zara España, S.A. en fechas 3 de junio de 2008, 27 de abril de 2012, 11 de marzo y 7 de noviembre de 2013 .
En el informe médico de Atención primaria de 17 de diciembre de 2013 se hace constar que la actora desde el mes de noviembre de 2008 se encuentra diagnosticada por el Servicio de Neurología del Hospital Vázquez Díaz de Huelva de migraña crónica, en tratamiento durante las crisis.
Con fecha y efectos 7 de noviembre de 2013 Zara España, S.A. comunica a la actora carta de despido por causas objetivas, en los siguientes términos:
"Muy Señora nuestra:
El motivo de la presente comunicación es poner en su conocimiento que, con efectos del día 07 de Noviembre de 2013, nos vemos en la obligación de extinguir la relación laboral que le une con esta empresa por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que superan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, alcanzando el total de faltas de asistencia el 5 por 100 en los doce meses anteriores a la fecha del despido. En concreto, el porcentaje de absentismo en el indicado periodo de dos meses alcanza el 22.22 % siendo a su vez el porcentaje de faltas de asistencia en doce meses, del 7.94 %.
Por ello, de conformidad con los artículos 52. d ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores procedemos a:
a.- Hacerle entrega de esta comunicación escrita, que especifica la causa de extinción de su contrato de trabajo: las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que superan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos ( 9 de julio de 2013 a 09 de septiembre de 2013 ),alcanzando el total de faltas de asistencia dentro del periodo de 12 meses anteriores al despido el porcentaje de 7.94 %. En dicho periodo de tiempo Usted acumula un total de 14 faltas de asistencia en un periodo de dos meses consecutivos, de un total de 54 jornadas hábiles, que se concretan en las fechas siguientes, y que han supuesto la pérdida de 12 días hábiles:
MOTIVO
INICIO
FIN
DIAS
HABILES
PERIDOS
FALTA DE ASISTENCIA 09/07/2013 15/07/2013
7
6
FALTA DE ASISTENCIA 02/08/2013 02/08/2013 1
1
FALTA DE ASISTENCIA 29/08/2013 03/09/2013
6
5
TOTAL
14
12
JORNADAS HABILES 54
%
22.22
A mayor abundamiento, las faltas de asistencia de los últimos doce meses suponen el 7.94 % de las jornadas hábiles, que se concretan en el siguiente cuadro:
MOTIVO
INICIO
FIN
DIAS
HABILES
PERDIDOS
FALTA DE ASISTENCIA 07/11/2012 07/11/2012
1
1
FALTA DE ASISTENCIA 10/01/2013 11/01/2013
2
2
FALTA DE ASISTENCIA 16/03/2013 18/03/2013
3
2
FALTA DE ASISTENCIA 03/05/2013 07/05/2013 4
3
FALTA DE ASISTENCIA 01/06/2013 01/06/2013
1
1
FALTA DE ASISTENCIA 09/07/2013 15/07/2013
7
6
FALTA DE ASISTENCIA 02/08/2013 02/08/2013
1
1
FALTA DE ASISTENCIA 29/08/2013 03/09/2013
6
5
FALTA DE ASISTENCIA 07/10/2013 07/10/2013
1
1
TOTAL
26
22
JORNADAS HABILES 277
%
7.94
b.- Asimismo se le comunica que la indemnización legalmente establecida es de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (15.617,96 € ), poniendo a sus disposición la citada cuantía por transferencia en el día de hoy, en la cuenta bancaria donde venía percibiendo regularmente su salario.
-
Al haberse realizado la extinción de su contrato sin preaviso, cumpliendo con lo preceptuado por el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, le corresponde el abono del importe salarial correspondiente a los 15 días del citado preaviso, lo que asciende a una cuantía de 709,20 euros brutos, que se le pone a sus disposición junto con la liquidación final que asciende a una cuantía total de 2.633,91 euros netos que igualmente se le pone a su disposición por transferencia bancaria realzada en el día de hoy en la cuenta en la que venía percibiendo regularmente sus salario.
Sin otro particular, reiterándole que la decisión adoptada por la Empresa se basa únicamente en las razones objetivas que se expresan en el contenido de la presente, agradeciéndole los servicios prestados y rogándole firme el recibí de la presente, le saluda atentamente,"
La empresa puso a su disposición una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, sustituyendo el plazo de preaviso por su correspondiente equivalente económico.
La demandante ha estado en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, en periodos inferiores a 20 días en las siguientes fechas:
-7 de noviembre de 2012 con el diagnóstico de "hemorragia temprana embarazo. Neom. Anteparto". -del 10 al 11 de enero de 2013 con el diagnóstico "migraña. Neom. No intratable".
-del 16 de marzo al 18 de marzo de 2013 con el diagnóstico "migraña. Neom. No intratable".
-del 3 al 7 de mayo de 2013 con el diagnóstico "migraña. Neom. No intratable".
-del 9 al 15 de julio de 2013 con el diagnóstico de "rinofaringitis aguda".
-El 2 de agosto de 2013 con el diagnóstico "migraña. Neom. No intratable".
-del 29 al 3 de septiembre de 2013 con el diagnóstico de "vértigo y mareo".
-el 7 de octubre de 2013 con el diagnóstico "migraña. Neom. No intratable".
-del 21 de octubre al 4 de noviembre de 2013 con el diagnóstico de "trastorno depresivo Ncoc". DECIMO SEGUNDO. En fecha 12 de noviembre de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, teniéndose por celebrada la conciliación sin avenencia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.
La trabajadora, dependienta de profesión, interpuso demanda frente al despido practicado por causas objetivas en su persona en fecha 7 de noviembre de 2013. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 26 de enero de 2015 estimó parcialmente aquélla, declarando la improcedencia del despido con derecho de opción de la actora por su carácter de delegada sindical. Se alza frente a la misma en suplicación la demandada, aduciendo diversos motivos al efecto.
Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido a la relación de días de incapacidad temporal que contiene el hecho probado décimoprimero, el día 1...
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ATS, 1 de Marzo de 2018
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 6 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 2943/2015 , interpuesto por Zara España SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Huelva de fecha 26 de enero de 2015 , e......