SAP Zaragoza 328/2016, 20 de Octubre de 2016

PonenteJUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
ECLIES:APZ:2016:1726
Número de Recurso140/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución328/2016
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Zaragoza, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00328/2016

Rollo: 140/16

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS VEINTIOCHO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

  1. Juan Ignacio Medrano Sánchez

    Magistrados/a:

    Dª María Jesús De Gracia Muñoz

  2. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

    En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

    Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 09 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 671/2015, de que dimana el presente Rollo de apelación número 140/2016, en el que han sido partes, apelante, la demandante, SOLUCIONES LOGISTICAS HISPANOLIPENSES, SL., representada por la Procuradora Dª Elena Ciprés Marco y asistida por el Letrado D. Salvador Parody Navarro, y, apelada, la demandada, UTE PRESA DE ENCISO, representada por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández, y asistida por el Letrado D. Fernando Díaz Barco, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO

Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 09 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando la demanda planteada por la representación procesal de la entidad SOLUCIONES LOGISTICAS HISPANOILIPENSES SL. Contra la también mercantil UTE PRESA DE ENCISO, debo absolver y absuelvo a ésta libremente de la pretensión de la parte actora, sin hacer condena en costas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 11 de abril de 2016 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 07 de octubre de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. La identificación de la acción ejercitada.

PRIMERO

- La recurrente, la mercantil "Soluciones Logísticas

Hispanoilipenses, S.L", ejercitó una acción, ya se verá su origen y naturaleza, de reclamación dineraria contra "UTE PRESA DE ENCISO", por importe de 13.403,50 euros, que fue desestimada en la primera instancia.

La sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional rechaza la acción en atención a dos razones. Una que existe una reclamación de un tercero, que podría ser subcontratista, "Excavacions Joaquín Cardona S.L." cuyo importe supera el crédito debido por "UTE PRESA DE ENCISO" (comitente, y mal llamada contratista en el contrato entre la misma y "UTE ARNEDILLO", denominada industrial en tal contrato, en realidad contratista y la segunda relacionada con la anterior, atendiendo a la fecha en la que se habría de entender ejercitada la acción directa.

SEGUNDO

Antes de entrar a examinar las circunstancias del caso a esta Sala le parece inexcusable precisar la causa de pedir de la tutela pretendida. Porque en la demanda se hace un planteamiento, cuando menos, impreciso, invocándose dos cosas diferentes, lo mismo una cesión del crédito de su titular, "UTE ARNEDILLO", que su condición subcontratista, cuando se trata de supuesto diferentes, con condicionantes radicalmente distintos. Por virtud de la cesión del crédito (el 9,64% de cada uno de los créditos relacionados en la escritura de cesión de crédito de 12 de marzo de 2015) el cesionario subingresa en la posición que tenía el cedente, de suerte y manera que serán las relaciones directas entre comitente y contratista las que hay de solventar el conflicto. En la acción directa ex- art 1597 C.Civil, se presenta como un tercero al que excepcionalmente la ley le permite acceder parcialmente al crédito que contractualmente correspondería al contratista principal.

TERCERO

Esa imprecisión no se esclarecería de manera adecuada, siquiera cuando el tribunal de primer grado fijó en la audiencia previa las cuestiones objeto de debate centró la reclamación en el ámbito de la acción directa que asiste al subcontratista, y desde esa óptica se resolvió. Aunque no dejó de hacerse referencia a la cesión del crédito.

CUARTO

En el acuerdo resolutorio de 13 de abril de 2015 las partes, PRESA DE ENCISO, y UTE ARNEDILLO, se acordó que la primera UTE retendría 76.728,96 € por una parte (pendientes de facturación) y

88.445,25 € por otra (retenciones por obra) a fin y efecto de "atender en su caso si proceden las reclamaciones del art. 1.597 del CC ." De las que ha sido objeto la contratista por parte de diferentes sociedades. Totaliza la deuda retenida la cantidad de 165.174,21 €.

La UTE comitente ha recibido comunicación de "Excavacions Joaquín Cardona SL., reclamando 168.471,02 €. En el acuerdo resolutorio de 13 de abril se relacionan acreedores e importe de sus créditos frente a Arnedillo, y que totalizan, salvo error, 157.288,89 €. Entre ellos está la demandante por el importe de

13.403,50 €. Hay acreditado, y no se discute, abonos a otros acreedores, Pedro, a cuyo favor se despachó ejecución por la cantidad de 6.166,27 € de principal y 1800 € de intereses y costas, así como 6325,74 € de principal y otros 1800 € le costa a favor de Jon .

Queda pues claro que la problemática se genera por la reclamación que primero se ha relacionado de Excavacions Joaquín Cardona S.L.

QUINTO

La sentencia de instancia atenderá a la fecha de la reclamación siguiendo esa tesis que podría considerarse clásica, fijando el de la actora el 6 de febrero de 2015, mientras que el de "Excavacions" lo fue el 21 de enero de 2015, y que por esa razón temporal le otorgará preferencia en el deber de retener, de suerte que no existiría saldo a favor de "Soluciones Logísticas" cuando este concreta su reclamación extrajudicial.

Contra este pronunciamiento se alzará "Soluciones Logísticas", que viene a defender que no hay deuda alguna de la UTE ARNEDILLO frente a "Excavacions", pues 1) el contrato lo concertó con Orbitrans Mediterrani SL., 2) tal contrato lo es para realizar obras en el puerto de Barcelona, 3) Orbitrans está en concurso, y por tanto sus acreedores no pueden ejercitar acción alguna ex- art. 1597 C.Civil .

  1. Naturaleza de la acción directa y problemática de su

aplicación.

SEXTO

La acción directa que autoriza al subcontratista a dirigirse contra el comitente ex. art.1597

C.Civil fue de una discutida naturaleza, manteniéndose una regulación anacrónica y a todas luces insuficiente para resolver la problemática concurrente, que sólo en parte ha sido esclarecida por la jurisprudencia.

Con anterioridad a la reforma de la Ley concursal tenía un gran predicamento en las Audiencias la consideración de la acción directa como una fianza imperfecta, lo que podía tener algún apoyo en pronunciamientos aislados del Tribunal Supremo, y conforme a la cual la acción se tenía por ejercitada desde que se reclamaba incluso extrajudicialmente. Que es a lo que se ha atendido en la instancia.

SEPTIMO

Tal tesis decayó dado el conflicto que se produjo tras la crisis inmobiliaria, al enfrentarse el TS al supuesto en el que el contratista entrara en concurso, analizándose así la posición de la acción con relación a ese proceso de ejecución general, en el sentido de si el subcontratista podía obviarlo.

De manera casi simultánea el...

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