SAP Burgos 324/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APBU:2016:837 |
| Número de Recurso | 20/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 324/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 20/16.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 222/15.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00324/2016
En Burgos, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, seguida por DELITO DE ESTAFA y subsidiariamente por un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, contra el acusado Virgilio con NIE nº NUM000, natural de Senegal, nacido el NUM001 de 1980, hijo de Celia y de Ambrosio, con domicilio en Burgos Calle AVENIDA000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de insolvencia consta en autos, representado por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado Dº Andrés Ruiz Araujo, siendo partes acusadoras El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación Particular Conrado representado por el Procurador D Alejandro Ruiz de Landa y asistido por el Letrado Luis Herrero Díez del Corral; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
En las Diligencias Previas nº 222/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos está
acusado Virgilio y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 29 de Septiembre de 2.016.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248, 249, y 74 del Código Penal y subsidiariamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación del art. 254 y 74 del Código Penal considerando penalmente responsable en concepto de autor a Virgilio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por la estafa 2 años de prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y subsidiariamente por el delito de apropiación indebida una multa de 5 meses a una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal . Debiendo de indemnizar a Conrado en 1.400 euros por, cantidades que devengarán el correspondiente interés legal. Y costas.
Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del 250.6ºl Código Penal en relación con los artículos 74 y 248 de dicho texto legal y subsidiariamente se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 74 y 250.6 del código Penal, siendo penalmente responsable Virgilio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito de estafa la pena de prisión de 4 años y 9 meses y para el supuesto de que se considere que el delito cometido es de apropiación indebida la pena de 4 años y 9 meses; debiendo indemnizar a Conrado en la suma de 2.100 euros y se le condenará a pagar las costa procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.
La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Virgilio .
-
HECHOS PROBADOS.
Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Virgilio (conocido como Rosendo ) mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a trabajar en fecha que no consta como cuidador de Jose Francisco nacido el NUM003 de 2034 quien padecía Ataxia espinocerebelosa. Cuando llevaba varios meses trabajando para Jose Francisco se documentó el contrato en fecha uno de Septiembre de 2013 entre Jose Francisco como empleador y Virgilio como empleado de hogar (ayudante) a tiempo parcial con una jornada de 4 horas al día, por lo que percibía según se hace constar en el contrato 700 euros al mes, prorrateadas las pagas extraordinarias.
No ha quedado acreditado la cuantía que antes de documentarse el contrato le era abonada a Virgilio por su trabajo, ni tampoco la forma en la que le hacía el pago de su salario.
En fecha que no consta se dio orden de transferencia permanente desde la cuenta de Jose Francisco abierta en la "La Caixa" nº NUM004 y con destino a la cuenta de la que es titular Virgilio nº NUM005 por importe de 700 euros, transferencias que se hicieron efectivas el 30 de Octubre de 2013, el 30 de Noviembre de 2013 y el 30 de Diciembre de 2013, sin que conste acreditado que Virgilio tuviera conocimiento de la existencia de dicha orden de transferencia permanente.
No consta si el acusado había recibido el pago de su salario por cuidar a Jose Francisco durante todos los meses anteriores a octubre de 2013.
El 15 de Noviembre de 2013 en el procedimiento de incapacitación 1028/2013 de Jose Francisco se dictó auto por el que se acordaba como medida cautelar el nombramiento de administrador provisional de los bienes de Jose Francisco a su hijo Conrado .
Con fecha 2 de Diciembre de 2013 Conrado realizó un ingreso de 700 euros en la cuenta de la que es titular Virgilio, manteniendo conversación via whatsapp entre Conrado y Virgilio en la que Conrado el día 30 de Noviembre de 2013 le solicitaba un número de cuenta para pagarle el mes de noviembre, contestándole Virgilio el día 2 de Diciembre de 2013 "para septiembre NUM005 ".
Con fecha 26 de Diciembre de 2013 Conrado realizó un ingreso de 700 euros en la cuenta NUM005 de la que es titular Virgilio .
Con fecha 27 de Diciembre de 2013 se realizó un reintegro de 700 euros de la cuenta de Jose Francisco abierta en "La Caixa" nº NUM004, constando de forma manuscrita en la cartilla al lado del referido apunte "700 ERO PAGAR Rosendo ". No consta acreditado que dicha cantidad le fuese entregada a Virgilio .
El día 31 de Diciembre de 2013 se redacta carta de despido con la que se comunica a Virgilio la extinción del contrato de trabajo y en la que se le indica que por error se le ha abonado la nómina de Diciembre por duplicado, haciendo un ingreso de 700 euros en su cuenta bancaria y además entregándole la cantidad de 700 euros en metálico por lo que se le solicitaba el abono de la cantidad de 700 euros. Virgilio no devolvió dicha cantidad.
Con fecha 17 de Enero de 2014 Virgilio solicitó ante la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación de Burgos el pago de 700 euros correspondiente a la liquidación por pagas extras y vacaciones no disfrutadas.
No ha quedado probado que el acusado engañase a Conrado y le solicitase el pago de las nóminas de octubre y noviembre de 2013 sabiendo que el pago de dichas nóminas estaba domiciliado.
Jose Francisco falleció el 3 de Enero de 2014.
Por el Ministerio Fiscal se imputa al acusado, con carácter principal, la comisión de un
delito de estafa del art. 248 " 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.... ", 249 " Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.". Y, subsidiariamente se imputa un delito de apropiación indebida del art. 254.
Mientras que la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 250.6. en relación con los artículos 74 y 248 del Código Pena "se cometa abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"; y subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con los arts. 74 y 250.6 del Código Penal .
Son elementos típicos del delito de estafa: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.
La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 ).
Así como que no basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible, objetivamente y ex ante, de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena. b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado, " estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba