SAP Barcelona 296/2016, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2016:9143 |
| Número de Recurso | 31/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 296/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 31/15
JPI Núm. SEIS de Barcelona
Autos Núm. 1416/12 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Nº 296/2016
En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos 1416/12 de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de primera Instancia Núm. SEIS de Barcelona, a instancias de Genaro y Olga contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2014, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de Dña. Olga y
D. Genaro contra Catalunya Banc, S.A. y en consecuencia: 1º.- Declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 10 de octubre de 2.007, designada como documento nº 1 de la demanda. 2º.- Condeno a la demandada a restituir a los demandantes la suma de 28.687,70 euros, más los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, minorado todo ello con los rendimientos percibidos por los demandantes más los intereses legales desde los respectivos abonos, cantidades todas ellas a concretar en ejecución de sentencia, 3º.- Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por la parte demandante arriba indicada se presentó demanda frente a CATALUNYA BANC para interesar, con carácter principal, la nulidad de las cuarenta y tres (43) participaciones preferentes de la Serie A que habían comprado el día 18 de octubre de 2007 alegando para ello la existencia de un error por cuanto la entidad financiera no les facilitó la información suficiente y necesaria para que pudieran formar su consentimiento de forma plena de modo que estaba viciado pues creían contratar renta fija, segura y sin riesgos, considerando la actitud de la demandada subsumible incluso en el dolo civil del art. 1269 Cci.
La entidad de crédito, tras excepcionar la caducidad de la acción y la falta de legitimación activa de Genaro, se opuso a dicha demanda señalando que las preferentes fueron compradas por los actores en el mercado secundario, habiéndose limitado ella a ejecutar la orden de compra que los actores le dieron, señalando que en aquellos momentos las participaciones preferentes eran un producto conservador y de poco riesgo, siendo la crisis económica global la que colapsó su cotización. Asimismo, afirma haber proporcionado la información a la que venía obligada y que los actores no pueden decir que no fue así porque no estuvieron presentes en el momento de formalizarse la compra (la orden de compra la había cursado Rodolfo, q.e.p.d., padre y esposo respectivamente de los hoy demandantes) quien además tenía numerosas inversiones en renta variable
La sentencia de primera instancia, tras rechazar la caducidad y el carácter personalísimo de la acción ejercitada, estimó la demanda presentada al considerar que las participaciones preferentes eran un 'producto complejo' y que la entidad de crédito no había dado cumplimiento a las especiales obligaciones informativas que le resultaban exigibles para que el cliente pudiera adoptar sus decisiones de inversión con pleno conocimiento de causa rechazando la tesis de que se había limitado a dar cumplimiento al mandato de un cliente y que el difunto Sr. Rodolfo era una experimentado inversor pues la documental aportada a a los autos (en especial las órdenes de compra) no proporcionaban una información suficiente y la testifical al efecto practicada, la propia empleada del banco que intervino en la operación, ponía de manifiesto que dicho producto era considerado conservador y sin riesgo, llegando a la conclusión de que el Sr. Rodolfo no fue informado de forma veraz y comprensible de las verdaderas características del producto contratado.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada por (i) actos contradictorios de los demandantes con la acción ejercitada; (ii) por caducidad de la acción; (iii) por infracción en la carga de la prueba del vicio del consentimiento; y (iv) por indebida condena en costas
Las Participaciones preferentes
La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes vienen considerándose un "híbrido financiero" al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada.
Y lo que interesa ahora destacar es que dichas participaciones preferentes son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.h), que puede calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a a sensu contrario), y por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las restantes normas que puedan complementarla como ocurre con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Ciertamente, en el caso que nos ocupa la orden de compra data del 18 de octubre de 2007 y es, por consiguiente, anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros o simplemente MiFID (acrónimo en inglés de 'Markets in Financial Instruments Directive') la cual no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por tanto, no puede exigirse a las empresas que prestan servicios de inversión el cumplimiento de las obligaciones de información en los términos que señala el art. 79.bis de LMV entonces vigente [hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) ni tampoco las evaluaciones de Idoneidad y de Conveniencia que la misma contempla y luego se desarrollan en el Real Decreto 217/08 antes citado.
Ahora bien, la circunstancia de haber sido las participaciones preferentes adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MiFID no significa que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente sean menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV ( vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.
En efecto, esta última norma, el RD 629/93, contenía el llamado "Código General de Conducta" que implícitamente ya obligaba a perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debían solicitarles, además de la información necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los...
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