SAN 520/2016, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2016:3943 |
| Número de Recurso | 82/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000082 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00711/2014
Demandante: JAZZ TELECOM, SAU
Procurador: DOÑA BEATRIZ PÉREZ-URRUTI IRIBARREN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo nº 82/2014, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Pérez-Urruti Iribarren, en nombre y representación de Jazz Telecom, SAU, sucedida por Orange Espagne, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de noviembre de 2013, sobre revisión de precios del servicio de acceso desagregado al bucle de TESAU.
Ha comparecido Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado y Telefónica de España, SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago .
Por Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, se revisan los precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas. La parte dispositiva de la Resolución contiene el siguiente pronunciamiento en lo que aquí interesa:
"Primero.- Aprobar la revisión de precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica que se incluyen en el Anexo II;
"Segundo.- Los nuevos importes, salvo indicación expresa en otro sentido, serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución;
"Tercero.- Conforme a la práctica habitual seguida por esta Comisión en la adopción de medidas de tenor similar a la presente en ocasiones anteriores, los precios fijados operan como un umbral máximo, sin que dicho máximo obste a la posibilidad de que el prestador del servicio mayorista pueda libremente fijar o pactar precios mayoristas inferiores;
"Cuarto.- En el plazo máximo de 10 días tras la notificación de la presente Resolución Telefónica deberá modificar el anexo 3 `Lista de Precios# de la oferta de referencia de acceso al bucle de abonado (OBA) de acuerdo con el texto recogido en el Anexo III.
Con fecha 26 de noviembre de 2013 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Resolución relativa a los recursos de reposición interpuestos por Jazz Telecom, SAU, Telefónica de España, SAU, y Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, recaída en el procedimiento DT 2012/1555, por la que se revisan los precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas. La parte dispositiva de la Resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
"Primero.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Telefónica de España, SAU, únicamente en lo que se refiere al plazo para realizar los desarrollos necesarios en sus sistemas que requiere la habilitación de las modalidades del servicio de mantenimiento Premium de 8 horas y de 12 horas, en los términos establecidos en el último párrafo de Fundamento Jurídico-material Tercero, y desestimar todas las demás alegaciones de la recurrente;
"Segundo.- Estimar parcialmente el recurso de Jazz Telecom, SAU, únicamente en lo que se refiere al resuelve Segundo de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, por la que se puso fin al expediente número DT 2012/1555, acordándose que los nuevos precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica establecidos en la citada Resolución serán de aplicación a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y desestimar todas las demás alegaciones de la recurrente;
"Tercero.- Desestimar íntegramente el recuso de reposición interpuesto por Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, por la que se puso fin al expediente número DT 2012/1555.
Frente a dichas resoluciones la representación procesal de Jazz Telecom, SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando de la Sala que dicte sentencia por la que, "con estimación de la demanda, se declare la nulidad de la resolución impugnada, dejándola sin efecto y con todos los efectos anudados a tal declaración, con condena en costas a la parte demandada".
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dicte sentencia por la que "desestime íntegramente el recurso".
En trámite de contestación a la demanda la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interesó una sentencia que "desestime en su totalidad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jazztel, con expresa imposición de costas a la misma".
Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.
Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2016
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de noviembre de 2013, relativa a los recursos de reposición interpuestos por Jazz Telecom, SAU, Telefónica de España, SAU, y Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, por la que se revisan los precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas.
Tras delimitar el contexto del recurso, la representación procesal de Jazz Telecom, SAU, plantea, como cuestión que suscita en la demanda, que una modificación al alza de los precios de acceso desagregado al bucle de Telefónica, en particular los precios relativos al acceso desagregado al bucle de abonado -8,60 euros/mes-, perjudica considerablemente a los operadores alternativos y estima que las decisiones impugnadas no se ajustan a Derecho.
Alega que el Regulador se ha extralimitado en ejercicio de sus potestades -arbitrariedad, carencia de justificación y falta de motivación-, pues no existe razón alguna que justifique que un aumento en los precios mayoristas del acceso desagregado tienda a incentivar la inversión en redes de nueva generación por parte de los operadores alternativos, sin que, por tanto, exista relación entre la subida y el fin perseguido, citando al efecto el informe de la CNC.
Señala que el Regulador ha actuado de forma absolutamente arbitraria en contra de la recomendación de la Comisión Europea y el criterio de la CNC al decidir la ponderación -otorgando el mismo valor- de los resultados obtenidos mediante el modelo bottom- up LRIC, la contabilidad de costes de Telefónica y una comparativa internacional sesgada, cuando debería haberse limitado a emplear el referido modelo; arbitrariedad en la que igualmente incurre respecto de las cuotas no recurrentes estableciendo un listado de costes de mano de obra y duración de las distintas actividades que componen las actividades.
Critica el método de fijación del precio final de la cuota recurrente al emplearse tres valores/ referencias de forma incorrecta e inadecuada, sin que esté justificado la inclusión de una comparativa de precios internacional cuando existen datos bastantes para fijar un precio en el mercado español, señalando seguidamente los errores e incongruencias en que incurre la Comisión en cuanto a la contabilidad de costes de Telefónica, el modelo BU-LRIC y la utilización de una comparativa internacional.
Considera conculcado el artículo 9.3 CE -interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos- y estima que existe falta de motivación por parte de la Comisión en los parámetros utilizados y en el cambio de metodología al momento de fijar los precios mayoristas del acceso desagregado, y añade que se vulneran los principios de buena fe y confianza legítima pues se aparta de las expresas...
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