ATS, 18 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 563/2013 y acumulados seguidos a instancia de GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA, S.L. y MIVISA ENVASES, S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Juan Miguel integrada por su viuda DOÑA Fidela y su hijo DON David , sobre impugnación recargo de prestaciones , que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Fidela , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de octubre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2015 se formalizó por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de MIVISA ENVASES SAU y por el Procurador Don Juan Suárez Sánchez en nombre y representación de GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 30 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de octubre de 2015 (Rec. 3661/2014 ), que el trabajador, que prestaba servicios como electromecánico para Gam España Servicios de Maquinaria SLU, sucesora de otras y dedicada a la actividad de alquiler y mantenimiento de maquinaria, sufrió un accidente de trabajo a resultas del cual falleció el 14-12-2011, consistente en que cuando se desplazó al centro de trabajo de la empresa Mivisa Envases SA para reparar una carretilla de gas, se introdujo en una nave para efectuar la reparación y horas más tarde fue encontrado por operarios de dicha empresa muerto por intoxicación por monóxido de carbono. Gam España Servicios de Maquinaria SLU, tenía suscrito con Mivisa Envases SA, dedicada la fabricación de envases metálicos, un contrato de alquiler de carretillas según el cual efectuaba el mantenimiento y reparación de las carretillas elevadoras, por lo que el trabajador se trasladó a las instalaciones de Mivisa, que disponía de una nave que no utilizaba y que cedió para poder efectuar en su interior las reparaciones que antes se hacían fuera de las naves, siendo encontrado el trabajador muerto con las ventanas, las rejillas y el portón de entrada de la nave cerradas. A la viuda e hijo del trabajador fallecido se le reconoció pensión de viudedad, pensión de orfandad e indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción. Por el INSS se impuso solidariamente a las empresas un recargo de prestaciones del 40%. Consta igualmente que en la evaluación de riesgos de la empresa Gam consta como riesgo para el puesto de trabajo de electromecánico, la "exposición a los humos producto de la combustión de la maquinaria y los vehículos" , proponiendo "hacer las pruebas de la maquinaria en el exterior de la nave y/o al lado de las puertas, en zonas ventiladas" , además de mantener el menor tiempo posible la maquinaria con el motor encendido y mantener el ambiente de trabajo limpio de polvo en suspensión y gases.

En instancia se estimaron las demandas acumuladas presentadas por las empresa y se revocan las resoluciones por las que se les impuso un recargo de prestaciones del 40%. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para mantener la responsabilidad solidaria del recargo, por entender la Sala: 1) Que las empresas incumplieron la normativa de prevención de riesgos en relación con la necesaria evaluación de riesgos inherentes a la actividad desarrollada y que no se proporcionó al trabajador una formación adecuada, además de no haber evitado el accidente, de lo que se deduce que la prevención de riesgos fue insuficiente, ya que no se estudió la idoneidad de la nave como centro de reparaciones, además de que no se informó al trabajador sobre los riesgos inherentes a la combustión, revisándose la evaluación de riesgos efectuada por la empresa el mes del accidente para hacer constar como riesgo del puesto de electromecánico el de humos de combustión; 2) Que no se ha producido una imprudencia temeraria del trabajador como señala la sentencia de instancia, ya que para que ésta se produzca es necesario que el trabajador conozca de todos los peligros que está asumiendo, y lo que consta es que la nave donde se efectuaba la reparación no había sido evaluada y no contaba con medidas de seguridad, no habiendo sido formado el actor en relación con los humos de combustión de motores de combustible; 3) Que teniendo en cuenta que la actividad de ambas empresas se enmarca dentro del mismo proceso productivo por cuanto las carretillas proporcionadas por Gam son imprescindibles para que Mivisa pudiera desarrollar su actividad, además de que la aditividad desarrollada por Gam antes la realizaba Mivisa, procede imponer una responsabilidad solidaria a ambas empresas puesto que: A) la empresa contratista principal debe responder cuando la utilización y mantenimiento de las carretillas es parte fundamental de su actividad productiva; y B) el centro de trabajo donde se produce el accidente es propiedad de Mivisa, siendo esta empresa corresponsable con Gam de evaluar y garantizar que el lugar donde se iban a desarrollar los trabajos cumplía con todas las medidas de seguridad.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina ambas empresas. Respecto del recurso presentado por Mivisa Envases SAU, en el mismo plantea dos motivos: 1) El primero por el que entiende que no puede imponerse el recargo al existir una imprudencia temeraria del trabajador, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 1998 (Rec. 3327/1997 ); 2) El segundo por el que entiende que no procede imponer responsabilidad solidaria de la empresa al no ser objeto de aplicación el art. 42 ET , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 1 de julio de 2013 (Rec. 394/2013 ). En relación con el recurso presentado por la empresa Gam España Servicios de Maquinaria SL, en el mismo plantea igualmente dos motivos: 1) El primero en el que entiende, al igual que la empresa Mivisa Envases SAU, que no procede la imposición del recargo de prestaciones teniendo en cuenta que se cumplieron las medidas de prevención, ya que existía evaluación de riesgos, el trabajador tenía formación suficiente y el accidente se produjo por la actuación imprudente del trabajador, para lo que invoca de contraste la misma sentencia que la invocada de contraste para el primer motivo del recurso presentado por Mivisa Envases SAU, es decir, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 1998 (Rec. 3327/1997 ); y 2) El segundo, en el que entiende que no cabe imponer el recargo, teniendo en cuenta que para ello se exige la existencia de un nexo causal entre el siniestro y la conducta pasiva del empresario que entiende que en este supuesto se ha roto, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de marzo de 2013 (Rec. 1568/2010 ) .

Teniendo en cuenta que para el primer motivo de casación unificadora planteado por ambas empresas (Mivisa Envases SAU y Gam España Servicios de Maquinaria SL), se invoca idéntica sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 1998 (Rec. 3327/1997 ), se procederá a examinar la contradicción respecto de esta sentencia conjuntamente para los dos recursos. Consta en la misma que el trabajador, que prestaba servicios para la empresa Thimper SA como oficial 2ª, empresa que realiza labores de pintura y aislamiento en el ramo de la construcción, siendo adjudicataria de las labores de rehabilitación del aliviadero de la presa de Portodemouros (Pontevedra), habiendo subcontratado a su vez a la empresa Thimpa SL dichos trabajos, falleció el 16- 09-1994, como consecuencia de que se asfixió con una máquina de gasolina que bajaron los tres operarios involucrados en el accidente, a 52 metros antes del fondo ciego de una galería. En instancia se condena solidariamente a las empresas Thimper SA y Thimpa SL a un recargo de prestaciones del 50%. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia por entender que las empresas no incurrieron en infracción de las medidas de seguridad y salud, en particular: 1) No se vulneró el art. 138.1 OGSH, ya que si bien en la galería en que el fallecido realizaba su cometido no existía mecanismo alguno de alarma frente a la sustancia tóxica que determinó el fallecimiento, la acumulación el monóxido de carbono fue debido a la utilización de un motor de gasolina en un lugar cerrado que es una conducta no sólo imprudente sino expresamente prohibida por el encargado de la obra; 2) No se vulneró el art. 133.4 y 5 OGSH, ni el art. 138.5 OGSH, porque lo dispuesto en dichos preceptos refiere a centros de trabajo "donde se fabriquen, manipulen o empleen" tales sustancias, cualidad que no puede atribuirse a una galería cerrada en la que los accidentados tenían prohibida expresamente la utilización del motor de gasolina; 3) Que no se vulnera el art. 19.4 ET ni el art. 15.4 y 14.4 LPRL , por cuanto dichos preceptos no habían entrado en vigor a la fecha del accidente. Añade la Sala que en el presente supuesto es especialmente relevante que el jefe de obra no solamente prohíbe de manera expresa introducir el motor de gasolina en la galería ciega en que ocurrió el accidente, sino que además acude personalmente a comprobar si a la entrada de ella había suficiente ventilación, produciéndose el accidente porque los trabajadores pretendían acabar cuanto antes las labores asignadas para ese día para poder llegar a sus respectivos domicilios a comer y pasar el fin de semana, de lo que se deduce que la empresa cumplió adecuadamente con sus obligaciones.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en la forma en que ocurrieron los accidentes, ni en la infracción de medidas de seguridad y salud, ya que no es comparable la situación de quien fallece mientras estaba reparando una carretilla en una nave proporcionada por una empresa que no tenía ventilación, sin que existiera ninguna medida de prevención en dicha nave y sin que el trabajador recibiera formación sobre gases, de quien fallece tras incumplir las órdenes del jefe de obra que prohibió introducir el motor de gasolina en la galería ciega en donde ocurrió el accidente. En atención a ello es por lo que en la sentencia de contraste se determina que existe una imprudencia temeraria de los trabajadores que incumplieron las órdenes expresas de la empresa que a su vez había cumplido con la normativa de prevención vigente en el momento, mientras que en la sentencia de contraste se impone responsabilidad a las empresas por no haber cumplido con la normas de prevención que además son distintas a las vigentes en el momento de dictarse la sentencia de contraste.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 1 de julio de 2013 (Rec. 394/2013 ), invocada en su recurso por Mivisa Envases SAU, para el segundo motivo de casación unificadora por el que entiende que no procede imponer responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones, la misma confirma la de instancia que estimó la demanda del actor, oficial de segunda que prestó servicios para la empresa Cuvinal Sociedad Cooperativa Andaluza, declarando su derecho a percibir 115.868,02 euros en concepto de responsabilidad por daños y perjuicios producidos por el accidente de trabajo sufrido el 16-07-2007, declarando responsable del pago de dicha indemnización al empresario y a la compañía aseguradora, y excluyendo la responsabilidad de Mercadona SA, empresa principal para la que Cuvinal llevaba a cabo trabajos de reparación de las estanterías metálicas de su centro de trabajo, así como a la aseguradora de los riesgos de dicha mercantil. Entiende la Sala que el trabajador sufrió un accidente al ser atropellado por una carretilla que conducía otro trabajador de la empresa contratista al dar marcha atrás y no apercibirse de la presencia del demandante, produciéndole fractura de diversos huesos del pie derecho, siendo la causa del accidente el método de trabajo inseguro, ya que se utilizó indebidamente una carretilla para una operación no prevista, puesto que la labor que estaban realizando (colocación de una eslinga en una vigueta de hierro para tensarla), debió realizarse mediante la utilización de un gato hidráulico, así como la falta de pericia del trabajador que conducía la carretilla al dar marcha atrás sin utilizar el avisador acústico y sin apercibirse de la presencia de su compañero de trabajo, y si bien constituye responsabilidad de la empresa el control acerca de la pericia de los trabajadores que utilizan maquinaria, así como la correcta utilización de la misma, no puede imponerse la responsabilidad a Mercadona, aunque el accidente de trabajo se produjera en las instalaciones de la misma, teniendo en cuenta que ambas empresas tienen una actividad diferente, ya que mientras la contratista se dedica a la actividad de carpintería metálica, la principal tiene como objeto el comercio de alimentación.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste se exime de responsabilidad a Mercadona SA, teniendo en cuenta que si bien el accidente se produjo en el centro de trabajo de la misma, el accidente lo sufrió un trabajador de una empresa subcontratada para llevar a cabo trabajos de reparación de las estanterías metálicas, y como consecuencia de ser atropellado por una carretilla que conducía otra persona al dar marcha atrás sin utilizar el avisador acústico, considerando la Sala que no procede extender la responsabilidad en el abono de la indemnización por daños y perjuicios a la empresa principal, cuando las actividades a las que se dedican nada tienen que ver, y teniendo en cuenta además la forma en que ocurrieron los accidentes; por el contrario, en la sentencia recurrida, el accidente se produjo cuando el trabajador de Gam España Servicios de Maquinaria SLU, se desplazó al centro de trabajo de la empresa Mivisa Envases SA para reparar una carretilla de gas, se introdujo en una nave para efectuar la reparación y horas más tarde fue encontrado por operarios de dicha empresa muerto por intoxicación por monóxido de carbono, entendiendo la Sala que en este caso, a diferencia de la sentencia de contraste (y sin que por ello el fallo pueda ser contradictorio con la recurrida), procede imponer la responsabilidad a ambas empresas, teniendo en cuenta que la actividad de ambas empresas se enmarca dentro del mismo proceso productivo por cuanto las carretillas proporcionadas por Gam son imprescindibles para que Mivisa pudiera desarrollar su actividad, además de que la aditividad desarrollada por Gam antes la realizaba Mivisa.

Respecto del recurso presentado por la empresa Gam España Servicios de Maquinaria SL, para el segundo motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de marzo de 2013 (Rec. 1568/2010 ), en la que consta que el trabajador sufrió un accidente de trabajo a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total, cuando otro trabajador dejó solo al trabajador accidentado al ir a la furgoneta a buscar unas piezas de material, cortando el actor uno de los flejes que amarraban los tramos de la pluma, por lo que cedieron los otros, lo que provocó que se soltase el tramo de la grúa que manipulaba el trabajador y le golpease en la espalda. Consta igualmente que el trabajador es recurso preventivo en la empresa y recibió un curso de prevención de riegos laborales para el personal de montaje, asistiendo a un aula permanente de seguridad y salud laboral, además de que contaba en el momento del accidente con equipos de protección individual. En instancia se estimó la demanda de la empresa para eximirle del recargo de prestaciones impuesto, la Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que la ausencia de un plan de obra donde se iba a instalar la grúa torre, y de un plan de medidas de seguridad sobre dicha instalación, no ha incidido en el desarrollo de los hechos ni en su producción, ni en la mecánica del mismo, ya que existía un plan y un sistema establecido para el montaje de dicho elemento, siendo el trabajador experto en dicha actividad y además recurso preventivo, habiendo recibidor formación en prevención de riesgos laborales, de lo que se deduce que fue la conducta del trabajador, quien, conociendo el procedimiento seguir en la ejecución del trabajo, rescinde de tal práctica produciéndose el resultado lesivo.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en la forma en que ocurrieron los accidentes, ni en las medidas de prevención adoptadas, ya que en la sentencia recurrida el accidente se produjo mientras el trabajador se encontraba reparando una carretilla en una nave de la empresa que no tenía ventilación, nave que no había sido evaluada y sin que el trabajador recibiera formación en relación con gases, mientras que en la sentencia de contraste el accidente se produjo como consecuencia de cortar uno de los flejes que amarraban los tramos de la pluma, lo que provocó que cedieran otros y se soltase el tramo de grúa que manipulaba el trabajador golpeándole la espalda, siendo éste experto en dicha actividad, además de recurso preventivo, y habiendo recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales puesto que éste era recurso preventivo.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las empresas esgrimen en sus escritos de alegaciones de 15 de julio de 2016 (Mivisa Envases SAU) y 19 de julio de 2016 (Gam España Servicios de Maquinaria SL), en los que discrepan de lo razonado por esta Sala en su providencia de 30 de junio de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limitan a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, respecto de todas las sentencias invocadas de contraste, lo que no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, respecto de ambas empresas: Mivisa Envases SAU y Gam España Servicios de Maquinaria SL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.