STS 2414/2016, 10 de Noviembre de 2016

En el recurso nº 630/2010, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 30 de septiembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes contra las Resoluciones de la Dirección General de Función Pública de la Generalitat de Cataluña de 3 y 28 de junio de 2010, así como de la base 6.3.1.a) de la convocatoria de autos que confirmamos.

2º) No procede hacer imposición de costas

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Teodosio que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el procurador don Luis José García Barrenechea, en representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

Primer motivo. Indebida inaplicación del art. 5 LOPJ , en relación al art. 14 y 23.2 de la Constitución .

Segundo motivo. Infracción del art. 14 y 23.2 de la Constitución de acuerdo con la jurisprudencia del TC.

Tercer motivo. Infracción del art. 9.3 , 14 y 23.2 de la Constitución

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Y solicitó a la Sala que

[...] lo admita y previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia casando y anulando la recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho, revocando los puntos 1º y 2º, de su parte dispositiva desestimatoria, en los términos que han quedado expuestos en el presente recurso de casación, declarando no ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas en el referido recurso contencioso administrativo y estimando el recurso íntegramente se declare la no conformidad a derecho de la Base 6.3.1, a), apartado 1, de la convocatoria publicada por la resolución GAP/197/2009 (sic), de 29 de abril, y del resto de disposiciones que se derivan de dicha base, y declarando su nulidad por los motivos expuestos ordene la retroacción de las actuaciones administrativas a trámite de la fase de concurso del procedimiento selectivo, y la revisión de la puntuación definitiva siguiendo el criterio interpretativo que se fije en la sentencia

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Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Generalidad de Cataluña, en la representación y defensa que ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 29 de mayo de 2014 en el que solicitó su desestimación.

Mediante providencia de 21 de julio de 2014 se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Nicolás Maurandi Guillén.

Por providencia de 26 de noviembre de 2014 se requirió a las representaciones procesales de las partes y al Ministerio Fiscal para que presentaran alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucional en los términos fijados en dicha resolución y, cumplimentado dicho trámite, por auto de 3 de marzo de 2015 se acordó:

1.- Plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad sobre las prescripciones de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003, de 25 de abril, de Protección de la Salud , de la Comunidad Autónoma de Cataluña [según la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 8/2007, de 30 de julio , también de la Comunidad Autónoma de Cataluña], contenidas en la letra b) de su apartado 9.2 y en su apartado 9.3.

2.- Señalar que la duda de inconstitucionalidad en las anteriores normas con fuerza de ley se suscita por advertirse en ellas una posible infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , en lo que disponen sobre el derecho a la igualdad con carácter general y sobre el derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas.

3.- Suspender las actuaciones de este recurso de casación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

4.- Elevar al Tribunal Constitucional testimonio de los autos principales y las alegaciones formuladas por las partes y el Ministerio Fiscal en el trámite de audiencia.

5.- Notificar a las partes y al Ministerio Fiscal esta resolución haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno

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Admitida a trámite por el Tribunal Constitucional la cuestión planteada y cumplidos los trámites preceptivos, dictó sentencia estimándola y, en consecuencia, declaró inconstitucionales y nulos los apartados 2.b ) y 3 de la disposición transitoria novena de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 7/2003, de 25 de abril , de protección de la salud, según la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud , en cuanto establecen una "especial valoración de los servicios prestados por los aspirantes" en el proceso descrito en el primero de los apartados citados.

Recibida en esta Sala certificación de la sentencia, se puso en conocimiento de las partes y se alzó la suspensión acordada quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiera.

Por providencia de 29 de junio de 2016 se fijó la audiencia del día 13 de septiembre del corriente para la deliberación, votación y fallo del recurso y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta.

En la fecha acordada han tenido lugar la votación y fallo del presente recurso.

Con suspensión del plazo para dictar sentencia, por providencia de 20 de septiembre de 2016 se acordó oir a las partes sobre las consecuencias que en este proceso ha de tener la sentencia del Tribunal Constitucional nº 86/2016, de 28 de abril , (BOE nº 131, de 31 de mayo). Trámite evacuado por escritos de 4 y 7 de octubre de este año, incorporados a los autos, que se deliberaron el siguiente día 25.

La sentencia nº 971, de 30 de septiembre de 2013, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , objeto del presente recurso de casación, desestimó las pretensiones de doña Erica y don Teodosio , quienes impugnaron las resoluciones de la Dirección General de la Función Pública de la Generalidad de Cataluña de 3 y de 28 de junio de 2010, desestimatorias de sus reposiciones contra la de 17 de marzo anterior que nombró funcionarios a los aspirantes que superaron el proceso selectivo, entre los que no se encontraban ellos.

Fue convocado por resolución GAP/1197/2009, de 29 de abril, de convocatoria de proceso selectivo, turno reserva especial, por concurso oposición libre, para proveer 61 plazas del Cuerpo de Titulación Superior (subgrupo A1) de la Generalidad de Cataluña, Salud Pública, dentro del ámbito de la Agencia de Protección de la Salud del Departamento de Salud. Tal convocatoria obedecía a lo previsto en la disposición transitoria novena de la Ley catalana 7/2003, de 25 de abril, de protección de la salud, en la redacción que le dio la disposición final primera de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud.

Los recurrentes en la instancia, que superaron la fase de oposición, sostuvieron que la valoración en la de concurso del mérito consistente en los servicios prestados previamente era contraria al principio de igualdad porque la base 6.3.1.a).1 de la convocatoria favorecía injustificadamente a quienes, a la fecha de la entrada en vigor de la Ley catalana 7/2003, fueran interinos en puestos de trabajo del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares o del Cuerpo de Titulación Superior, Salud Pública (subgrupo A1) del Departamento de Salud y de otras Administraciones Públicas correspondientes a funciones propias de las plazas objeto de convocatoria. En efecto, para ese personal, los servicios previos se valoraban a razón de 0,075 puntos por mes, mientras que la base 6.3.1.a).2 valoraba los del resto de aspirantes a razón de 0,0375 puntos por mes.

Tal diferencia venía impuesta por los apartados 2 b ) y 3 de la disposición transitoria novena de dicha Ley 7/2003 en la redacción que le dio la Ley 8/2007. En efecto, exigía que se valorasen "de forma especial" los servicios previos de quienes a la fecha indicada los estuvieran prestando como interinos en puestos de trabajo de los cuerpos de médicos, practicantes, comadronas o farmacéuticos titulares.

En su demanda, los actores en la instancia solicitaron a la Sala de Barcelona que declarara nula la citada base 6.3.1.a).1 o que, en todo caso, se interpretara de manera que no produjese la discriminación de la que habían sido objeto, es decir, aplicando la especial valoración de los servicios a todos los aspirantes. La sentencia, sin embargo, no acogió sus argumentos entendiendo que la actuación de la Administración catalana se ajustó a lo previsto en la convocatoria y que ésta, en el extremo controvertido, seguía fielmente lo dispuesto por el legislador, cuya regulación no le suscitaba dudas desde el punto de vista del principio de igualdad. Asimismo, señaló que no se había acreditado que solamente superaran el proceso selectivo aspirantes beneficiados por la superior valoración de sus servicios.

El escrito de interposición del Sr. Teodosio dirige tres motivos de casación contra esta sentencia, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero afirma que ha aplicado indebidamente el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , el segundo sostiene que ha infringido estos dos últimos preceptos de acuerdo con la interpretación que han recibido del Tribunal Constitucional y el tercero dice que, además de esos dos artículos, vulnera el artículo 9.3 del texto fundamental que proclama los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

Todos tienen en común mantener que la base 6.3.1.a).1 produce una discriminación injustificada porque trata a quienes se encuentran en la misma situación de manera diferente ya que los servicios objeto de valoración son exactamente los mismos siendo el único criterio diferenciador el hecho de que los aspirantes estuvieran o no prestando servicio como interinos cuando entró en vigor la Ley 7/2003. Este distinto tratamiento, se explica en ellos, carece de justificación objetiva y razonable en atención a una finalidad constitucionalmente legítima.

Por su parte, el letrado de la Generalidad de Cataluña, tras resumir los términos del litigio y la sentencia, opone al primer motivo que la base controvertida no hace más que seguir el mandato legal y no es arbitraria ni ha impedido el acceso a la función pública a aspirantes que no fueran interinos en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2003, pues los hubo que lograron el máximo de puntos que se podían obtener por servicios prestados. Al segundo motivo opone, además de esta última circunstancia, que no es discriminatorio valorar los servicios previos según doctrina del Tribunal Constitucional. Y al tercero opone que ni de las bases resultaba que solamente pudieran superar el proceso selectivo aspirantes que fueran interinos a la entrada en vigor de la Ley 7/2003, ni sucedió así pues del expediente resulta que algunos de ellos lo hicieron.

Tal como se ha indicado en los antecedentes, la Sección Séptima de esta Sala, por auto de 3 de marzo de 2015 , planteó cuestión de inconstitucionalidad respecto de los apartados 2 b ) y 3 de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 en la redacción que le dio la Ley 8/2007 y la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2016, de 28 de abril , la ha estimado declarando su inconstitucionalidad y nulidad en tanto establecen una especial valoración de los servicios prestados por los aspirantes a que se refieren, es decir, los que eran interinos en el momento de la entrada en vigor de dicha Ley 7/2003.

Según dice el Tribunal Constitucional,

(...) a fin de dilucidar si la disposición cuestionada en los referidos apartados vulnera el art. 23.2 CE , hemos de analizar si es conforme al derecho garantizado por este precepto constitucional una preferencia en el acceso a la función pública consistente en la valoración especial de unos determinados servicios prestados, definidos en el apartado 3 de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 , cuando la causa determinante de la valoración especial no es la naturaleza de los servicios, ni su fecha de prestación, ni siquiera la interinidad del empleado público al tiempo de prestarlos, sino el lapso temporal en que este ostentó la condición de interino, definido por la vigencia de dos leyes (la Ley 4/1981 y la Ley 7/2003) y en todo caso muy anterior a la fecha de celebración del proceso selectivo.

(...) podemos ya adelantar que no se aprecia justificación razonable, basada en una situación excepcional, para la diferencia de trato que, en cuanto a la valoración de los servicios de los participantes en el proceso selectivo, resulta de la disposición legal cuestionada en los términos expuestos. Las alegaciones de las Letradas de la Generalitat y del Parlamento de Cataluña van, precisamente, en la línea de intentar demostrar la concurrencia, en el caso de los farmacéuticos interinos, de esa situación excepcional (...). En este sentido, abundan en la singularidad del régimen de incompatibilidades de los farmacéuticos al que asocian la complejidad y prolongación en el tiempo de la integración de estos interinos en el cuerpo autonómico de técnicos superiores y afirman que, en última instancia, la situación excepcional que justificaría la especial valoración de los servicios de este colectivo sería la necesidad de dar respuesta a la anómala situación de interinidad existente durante muchos años en este grupo y de culminar el proceso de implantación de la Administración autonómica sanitaria.

A pesar de los razonamientos de las Abogadas autonómicas, no está justificado en este caso, desde la perspectiva del derecho del art. 23.2 CE , a la luz de la doctrina constitucional expuesta, que se valoren especialmente, en un proceso selectivo de acceso libre y en perjuicio del resto de aspirantes, los servicios prestados por los participantes que fueron interinos del cuerpo de farmacéuticos tras la entrada en vigor de la Ley 4/1981 y lo eran a 28 de mayo de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 7/2003), invocando la necesidad de poner fin a su anómala situación y de culminar la implantación de la Administración sanitaria catalana.

En cuanto a la anómala situación de este personal, no cabe fundar la excepcionalidad del supuesto en la misma cuando la disposición legal que prevé la especial valoración de los servicios no exige, como destaca el Tribunal Supremo en su Auto de planteamiento de la cuestión, que se trate de personal que siga siendo interino en la Administración autonómica a la fecha de su participación en el proceso selectivo. Por tanto, la anómala situación que, supuestamente, se trata de regularizar, podría perfectamente haber finalizado ya. En este mismo sentido se refiere la Fiscal General del Estado a una "palmariamente inexistente y ficticia continuidad en aquel puesto de trabajo". En definitiva, no cabe invocar la consolidación de empleo temporal que hemos considerado constitucionalmente legítima para justificar excepciones a la igualdad en el acceso a los cargos públicos del art. 23.2 CE cuando no se constata la vigencia y continuidad de ese empleo temporal a cuya necesaria consolidación se apela.

Tampoco es justificación suficiente de la desigual valoración de los servicios la supuesta "necesidad de culminar la implantación de la Administración autonómica sanitaria" a la que aluden las representantes de la Generalitat y del Parlamento de Cataluña. Así, hemos admitido este supuesto como justificación de diferencias de trato entre participantes en procesos de acceso a la función pública en supuestos en los que, como dijimos en la STC 12/1999, de 11 de febrero , FJ 3, con cita de otras anteriores, se trataba de "resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible de creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas a nivel autonómico que dio lugar a la necesidad de adscribir de forma inmediata a personal en régimen de Derecho Administrativo cuando ni existían plantillas de funcionarios ni había tiempo para poder acudir a las formas normales de ingreso en la Administración pública como funcionario de carrera".

En este caso, en cambio, dados los años transcurridos, la inmediatez de la necesidad ha desaparecido y no se aprecia razón alguna que impida la provisión normal de las plazas, siendo así que las Abogadas autonómicas tampoco aclaran este extremo. La Ley 8/2007, que modificó la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 , se limita a decir al respecto en su preámbulo que "las disposiciones transitorias octava y novena hacen referencia a las personas que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2003 ocupaban, con carácter interino, un puesto de trabajo de los cuerpos de médicos, practicantes, comadrones o farmacéuticos titulares, y determina su situación a partir de la entrada en vigor de la presente ley". Por su parte, el preámbulo de la Ley 7/2003 tampoco dice nada al respecto

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A la vista del fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional y de los fundamentos que conducen a él, la resolución de este recurso de casación debe ser estimatoria, sin necesidad de examinar separadamente cada uno de los motivos ya que los tres están estrechamente relacionados y afirman desde distintas perspectivas la desigualdad constitucionalmente injustificada con que fueron tratados los aspirantes que, como el Sr. Teodosio , no eran interinos a la entrada en vigor de la Ley 7/2003. Desigualdad que, como acabamos de ver, ha sido advertida por el Tribunal Constitucional que ha expulsado del ordenamiento jurídico las normas legales que permitían ese diferente trato.

Por tanto, se impone la anulación de la sentencia.

La estimación del recurso de casación nos obliga, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la controversia en los términos en que aparece planteada.

Eso supone estimar también el recurso contencioso-administrativo con las siguientes consecuencias.

Debemos declarar nula la base 6.3.1.a).1, ya que, como reconoce la Generalidad de Cataluña, sigue los preceptos legales inconstitucionales. Asimismo, procede retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de los servicios prestados para se haga de nuevo, aplicando ahora la base 6.3.1.a).2 a todos los aspirantes que llegaron a esa fase del proceso selectivo. Una vez efectuada esa operación, la Administración establecerá la puntuación final y la relación de quienes superan el proceso selectivo, con su correspondiente orden.

En el supuesto de que el Sr. Teodosio , tras esas operaciones, mereciera una puntuación que le situara entre los sesenta y un primeros aspirantes, tendrá derecho a ser nombrado funcionario con todos los efectos procedentes desde el momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en virtud de este proceso selectivo.

Los pronunciamientos anteriores no supondrán la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base 6.3.1.a).2 obtuvieran una puntuación final por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución --ya seguida en supuestos similares por las sentencias de la Sección Séptima nº 991/2016, de 4 de mayo (casación 3221/2014 ) y de 29 de junio de 2015 (casación 438/2014 )-- pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.