ATS 1565/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:10601A |
| Número de Recurso | 1333/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1565/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 658/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo del Escorial, en Diligencias Previas nº 499/15, en la que se condenaba a Eduardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.934,24 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Baltasar Díaz Guerra, actuando en representación de Eduardo con base en cuatro motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; 3) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción de los artículos 326 , 334 , 338 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez .
El primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El tercer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción de los artículos 326 , 334 , 338 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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En el primer motivo cuestiona la existencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Considera que lo incautado por sí mismo no evidencia un destino al tráfico, sino que sería compatible con una previsión de uso personal; además, no fue sorprendido en actividad alguna de venta y tampoco hay en la causa elementos de juicio para concluir que se dispusiera a emprenderla.
En el tercer motivo alega que hay inexistencia de especificación en la recogida de los efectos encontrados en el buzón de publicidad, dado que no se realiza un acta, ni se realizó un reportaje fotográfico.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Relatan los hechos probados, en síntesis, que sobre las 17:00 horas del día 8 de abril de 2015 Eduardo se dirigió con el vehículo matrícula .... RYH a la Calle Paloma de la Localidad de Villanueva del Pardillo. Una vez que estacionó el vehículo, se bajó del mismo y depositó en un buzón de publicidad de la parte exterior de un portal un objeto de color blanco, en cuyo interior había una cantidad neta pura de 10,21 gramos de cocaína.
En el caso las pruebas de cargo son válidas y suficientes para racionalmente fundamentar la condena, y se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia.
Frente a lo que se argumenta en el recurso, lo cierto es que la declaración de los dos agentes intervinientes fue clara y rotunda al afirmar, sin duda ninguna, que al advertir que el acusado se ponía nervioso porque al tocar el timbre de la vivienda no le abrían, sacó algo de color blanco que lo depositó en un buzón de publicidad, regresando al vehículo. Ambos agentes reconocen haber visto con claridad cómo el acusado arrojaba algo al buzón. Sin perderlo de vista procedieron a ver lo que había en él, detallando que, además del objeto arrojado, había publicidad .
Por lo demás, aún cuando no exista constancia de acto de venta, la cantidad total de la sustancia ocupada y la falta de acreditación de consumo habitual del recurrente -el propio acusado manifiesta que su consumo es esporádico, lúdico- permiten inferir el destino de la sustancia a ser transmitida a terceras personas. La única alternativa posible y plausible es que portara la sustancia para la venta a terceros, lo que también se desprende de su propia actitud de nerviosismo presenciada por los agentes.
En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente, que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, tal y como expone la Sala de instancia, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado. La mera negativa del inculpado cede ante la rotunda y verosímil declaración de los agentes, confirmada por el hallazgo de la sustancia.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal. Sin que el hecho de que los agentes no procedieran a realizar un reportaje fotográfico del contenido del buzón o a levantar un acta tenga relevancia alguna. Los agentes intervinientes en el acto del juicio se ratificaron en el atestado, en el que se recoge de forma detallada lo que había dentro del buzón: una sustancia rocosa blanca y papel de publicidad de Media Markt. Además, en el atestado se recoge la aprensión de la sustancia, cómo la misma da positivo al narco test, su pesaje y su depósito en las dependencia; sin que en ningún momento la defensa haya cuestionado la cadena de custodia de la sustancia aprehendida.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 368 inciso primero del párrafo segundo del Código Penal .
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Solicita la apreciación del tipo atenuado dada la escasa cuantía de lo poseído y la inexistencia de antecedentes penales.
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En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuado.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. El acusado, el cual no tiene acreditada su condición de consumidor habitual, tenía en su posesión algo más de 10 gramos de cocaína pura, lo que podría servir para preparar unas 220 veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala en 0,05 gramos. A lo que debe añadirse la ausencia de circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no aplicación del artículo 21.2 del Código Penal .
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Cuestiona el recurrente que no se haya apreciado la atenuante de drogadicción.
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Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ".
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).
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El motivo se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. La Audiencia desestima esa pretensión señalando, en el fundamento jurídico cuarto, que, sin perjuicio de que del informe emitido por el SAJIAD y del emitido por el Médico Forense se concluye que el recurrente es consumidor de cocaína, no consta ni la habitualidad del mismo ni que dicho consumo hubiera supuesto un deterioro de sus facultades en orden a la comprensión de los hechos o decisión de actuar. No hay ningún informe o dato que objetive la influencia del consumo de sustancias estupefacientes cuando cometió los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva.
En definitiva, considera la Sala que no queda acreditado que el recurrente actuaran a causa de su grave adicción a las drogas, sin perjuicio de reconocerse que el mismo eran consumidor esporádico de cocaína, y por ello concluye que debe denegarse la aplicación de la atenuante.
Entendemos que la decisión es correcta. Así no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos las facultades intelectivas o volitivas del recurrente hubiera sufrido una disminución relevante. Tampoco existe prueba alguna de que en el momento de los hechos el recurrente actuara bajo la influencia del consumo de sustancias estupefacientes o actúa bajo la influencia indirecta de las mismas dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.
Procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
