ATS 1562/2016, 20 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1022/2014, dimanante de Sumario 287/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"1º.- Condenamos a Amador como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la Acusación Particular.

2. - Condenamos a Demetrio como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y la circunstancia atenuante de los artículos 20.1 y 21.2 en relación con el 21.7 del CP , a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la Acusación Particular.

3. - Absolvemos a los acusados Amador e Demetrio de la falta de lesiones de los que eran acusados, declarando de oficio las costas causadas en esta infracción.

4. - Imponemos a Amador y a Demetrio la prohibición de aproximarse a Rocío ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de diez años.

5. - Imponemos a Amador la medida de seis años de libertad vigilada y a Demetrio la medida de siete años de libertad vigilada.

6. - Condenamos a Amador y a Demetrio a que indemnicen conjunta y solidariamente a Rocío . en la cantidad de 15.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Amador , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Concepción Tejada Marcelino.

El recurrente alega cuatro motivos de casación:

1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de la inocencia.

2. Enumera como segundo y tercer motivo la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 181 1 y 2 CP .

3. Enumera como quinto motivo la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 22.2 CP .

4. Enumera como sexto y séptimo la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida del art. 2º.2 , 21.1 y 20.2 y 21 . 77 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Rocío ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Imelda Marco López de Zubiría, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente que acredite su autoría en los hechos. De las pruebas practicadas no se puede concluir que las relaciones sexuales mantenidas no fuesen consentidas.

Consta que se practicaron en el acto de la vista testificales, si bien no han sido recogidas en la sentencia, que afirmaron que el estado psicofísico de la denunciante no era de tal intensidad que anulase su voluntad. La analítica que se le practicó sobre sustancias estupefacientes resultó negativa. Las declaraciones de la víctima son insuficientes para basar el fallo condenatorio recurrido, pues incurrió en contradicciones, apreciándose numerosas lagunas en su relato. Afirmó haber sufrido una penetración anal, cuando no existieron lesiones que corroboren su relato. Finalmente la lesión sufrida, el desgarro superficial de introito, es compatible con una relación sexual enérgica o mantenida por dos personas, o por ser virgen, no teniendo que ser por haberse tratado de una relación forzada. Considera que tuvo capacidad para haber rechazado y protestado y gritado, de haberse tratado de relaciones no consentidas, lo que consta que no hizo.

2. El derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

   En cuanto a las declaraciones de la víctima del delito, reiteradamente ha dicho esta Sala que puede constituir prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, al ser frecuente en esta clase de delitos que el Tribunal no disponga de más prueba que el testimonio de la propia víctima, correspondiendo al Tribunal juzgador la tarea de ponderar las circunstancias concurrentes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim . ( STS de 30-5-2001 ).

   El propio Tribunal Constitucional, reiterando su doctrina sobre la declaración de la víctima ha afirmado que "practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente, en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso".

   Ello no supone que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, no deba ser valorada con especial cautela, exigencia predicable, en realidad, respecto a todo testimonio, como consecuencia de la necesidad de valorar la prueba, no en forma tasada, sino de acuerdo con las reglas del criterio racional.

3. Quedó acreditado que sobre la 1.00 horas del día 1 de enero de 2013, los procesados Demetrio y Amador , accedieron en compañía de otros amigos al establecimiento Snooker, de la ciudad de San Sebastián (Guipúzcoa), con motivo de la celebración de la fiesta de Nochevieja.

   En el citado establecimiento se encontraba Rocío ., quien acudió acompañada de sus amigas Patricia , María Teresa y Claudia . En un momento dado de la noche, el procesado Demetrio se aproximó a Rocío ., quien se encontraba bebiendo bebidas alcohólicas, tomando varias copas más, mientras permanecía en compañía de Demetrio .

   Hacia las 3.00 horas Demetrio propuso a Rocío . salir al exterior de la discoteca, a lo que ésta accedió de forma voluntaria. Detrás de ellos salió el procesado Amador , reuniéndose los tres en la entrada del local. Una vez allí, dado el estado de embriaguez que presentaba Rocío ., el procesado Demetrio , guiado por un ánimo lúbrico, la condujo a un recoveco situado al final del callejón industrial en el que estaba la discoteca, a unos 50 metros de distancia del local, siendo ésta una zona apartada, deficientemente iluminada y apenas transitada.

   Amparado por la oscuridad del lugar, Demetrio comenzó a besar a Rocío . y le bajó los pantalones y la ropa interior, uniéndose el acusado Amador , quien acudió tras Demetrio con el mismo propósito lascivo. A pesar de que Rocío . manifestó a los acusados que pararan y les dijo que quería volver al local, éstos ignoraron su voluntad y decidieron mantener relaciones sexuales sin el consentimiento de ésta, quien no pudo reaccionar físicamente debido al elevado grado de embriaguez que presentaba.

   El acusado Demetrio penetró a Rocío . por vía vaginal y bucal con tal violencia que la causó un desgarro horizontal de 2 centímetros en la zona del introito con sangrado; al mismo tiempo el acusado Amador penetró a Rocío . por vía anal. Además, Rocío . realizó sendas felaciones a ambos acusados.

   En el momento en que se cometieron los hechos, el acusado Demetrio presentaba una discapacidad intelectual leve con consumo perjudicial de alcohol y cannabis sobre un trastorno de déficit de atención.

   Esa noche Demetrio había consumido alcohol y cannabis, lo cual, unido a su discapacidad intelectual, afectó de forma leve a sus facultades volitivas.

   A consecuencia de estos hechos Rocío . experimentó un empeoramiento de la afectación psicológica y social que ya padecía, con anterioridad al ataque contra su libertad sexual.

   En el presente caso, el Tribunal de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción en relación a la realidad de las relaciones sexuales descritas, a la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, y al estado en el que se encontraba en el momento de producirse los hechos probados, con base en las declaraciones de cuantas personas han declarado en el juicio, incluidos los procesados, y la pericial de la que se dispuso, acreditativa de las lesiones descritas.

   La víctima relató los hechos tal y como aparecen descritos en los Hechos Probados. Afirmó haber bebido muchas copas y vodka, que aceptó salir con Demetrio a la calle porque "estaba mal, y necesitaba tomar aire", y que éste la llevó a un callejón, que la empezó tocar, que le dijo que parara, y que no le hizo caso, quitándole el pantalón, ella se lo subió, volviéndoselo a bajar. Afirmó que después apareció Amador que también empezó a tocarla, que les dijo que pararan y que la penetraron por vía anal y vaginal. Afirmó que era la primera vez que bebía alcohol y que estaba mareada. Asimismo afirmó que era la primera vez que mantenía relaciones sexuales, y que no tenía la regla aquel día. Describió que la agarraban los dos. Que cuando estaba con ellos se quedó "paralizada", que no hizo fuerza física porque estaba mareada y paralizada. Reconoció, en coherencia con el relato de Ángel Daniel , un testigo, que llegó por allí una tercera persona, "cree que Ángel Daniel ", y justificó que no le pidió ayuda porque estaba muy mareada.

   El testigo Ángel Daniel afirmó que Rocío . estaba al principio de la noche "bastante bebida", "como borracha". Relató que se la llevó a una terracita que hay dentro del bar para que tomara el aire, que se sentaron en una silla, que "ella se agarraba a mí para andar", que se fue al baño y al regresar ya estaba con Demetrio , que le dijo "de manera dominante", "ahora está conmigo", y que le dijo "creo que sí", precisándole que "si vas a estar con ella", "cuídala que esta borracha". Después de un tiempo, salió a fumar, y vio a las amigas de Rocío . que la estaban buscando, se acercó al callejón, y es cierto que Rocío . no le pidió ayuda. Amador le dijo que se uniera a ellos. Rocío . tenía los pantalones bajados, estaban de pie, Demetrio por la parte de atrás, y se quedaron todos parados. Demetrio dijo "dile que se vaya". Reiteró que ella estaba borracha, que es "supertímida", que no habla, no sabe si por el alcohol. Siendo Ángel Daniel amigo de Amador , afirmó que aquello no le pareció una violación, que Rocío . no le pidió ayuda, que Amador le contó que había estado con ella, como una cosa normal.

   Declararon un número importante de amigas de Rocío . y de amigos de los procesados, que no presenciaron los hechos, pero que pudieron corroborar los datos sobre el estado de Rocío ., tras haber ingerido bebidas, y cómo tras los hechos apareció con sus ropas manchadas de sangre. Las expresiones que utilizaron para referirse al estado de Rocío ., era que estaba "como un zombi", "superatontada", "como si le hubiesen dado algo", "estaba en estado de shok", "no podía andar", "estaba toda empapada de sangre", "temblaba", "lloraba". Que tras llegar a casa les contó a sus amigas personales lo que había pasado, que no quería denunciar por vergüenza y por miedo a cualquier represalia. En cuanto a los acusados, si bien varios amigos afirmaron que consumieron bebidas y alguna sustancia, otros testigos afirmaron que se encontraba bien, y que "se aprovecharon de Rocío . por su estado".

   Se dispuso de la pericial que confirma las lesiones sufridas, precisando que la erosión causada por un objeto romo es compatible con un pene en erección con energía, con mucho rozamiento. Precisaron que el desgarro puede ser por la intensidad de la penetración, y por la participación en la penetración de varias personas en momentos próximos en el tiempo. Indicaron en la vista que lo manifestado por Rocío . es lógico y coherente, y apreciaron que tenía como mecanismo de defensa no recordar los hechos.

   Para el Tribunal la víctima ofreció total credibilidad, habiendo sido persistente, verosímil y ausente de incredibilidad subjetiva. Precisó que los matices con respecto al número de participantes en el ataque, cuando habló inicialmente de tres, no resta credibilidad a su relato, pues ello podría explicare por la importante intensidad de su intoxicación etílica, y en cualquier caso, siempre concretó que fueron dos personas las que la penetraron vaginal y analmente y a quienes les practicó las felaciones.

   Finalmente los acusados reconocieron las relaciones sexuales, si bien plantearon que todo fue consentido por Rocío ., llegando a afirmar que era muy activa, y que fue ella la que tomó la iniciativa del encuentro sexual.

   El Tribunal no otorgó credibilidad a la versión aportada por los acusados, frente al relato de la víctima, sobre que hubiera sido ella la que motivó el encuentro y que lo hubiera consentido. Además de la negativa de la víctima, consta, por las testificales de aquellas personas que conocen a Rocío ., y los peritos que la trataron, que es una joven tímida, introvertida, que apenas tenía relación con chicos.

   Finalmente cita el Tribunal un whatsapp que Ángel Daniel envió a Amador al día siguiente, en el que pone "a mí me gustan las mujeres conscientes".

   Sobre la base de toda la prueba practicada, el Tribunal de instancia, ha podido concluir, razonadamente, que no hubo consentimiento en las relaciones sexuales que la víctima mantuvo con los acusados. Y que el estado en el que se encontraba Rocío ., como consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en el momento de los hechos, permite calificarlo como de pérdida de razón o de sentido, a los efectos de la aplicación del art. 181.2 CP .

   Por tanto, verificada la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías que la legitiman para su valoración por el órgano jurisdiccional, como su práctica en el juicio oral, luego con inmediación, contradicción y publicidad, estando la misma razonadamente ponderada en la Sentencia impugnada, y no apreciándose en modo alguno que el razonamiento llevado en aquélla infrinja las reglas de la lógica, o se aparte de las máximas de la experiencia, ni desconozca conocimientos científicos, es evidente que la cuestión que nos plantea el recurrente se refiere exclusivamente a aspectos que dependen únicamente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, que, naturalmente, quedan extramuros de nuestro análisis.

   El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 884.1º de la LECrim .

A) En el enumerado por el recurrente segundo y tercer motivos del recurso, alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 181.1 y 2 CP .

Considera insuficiente la prueba para acreditar que Rocío . tuviera su voluntad anulada por la ingesta de bebidas alcohólicas. Incide en que constan analíticas de Rocío . negativas a la ingestión de sustancias estupefacientes.

2. El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia.

3. El motivo no respeta el relato de hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, en los que se pone de manifiesto la situación de disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas de la víctima a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas, encontrándose realmente inerme a los requerimientos sexuales, y prácticamente anulados sus frenos inhibitorios a consecuencia de aquella circunstancia, que era conocida por los recurrentes, pues era evidente, tal y como sostuvieron los testigos que así declararon. Los acusados, por tanto aprovecharon para llevar a cabo el ataque a su libertad sexual mediante el acceso carnal que, evidentemente, en tal situación no podía consentir la víctima.

En realidad, el recurrente no discute la subsunción, sino que hace depender el presente motivo del éxito del anterior, basado en una pretendida falta de prueba, que, como se vio, no puede prosperar.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim .

A) En el enumerado por el recurrente quinto motivo del recurso, alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 22.2 CP . Considera que en el lugar en el que se produjeron los hechos, había más gente bebiendo y fumando, prueba de ello es la propia presencia de Ángel Daniel . Por lo tanto los acusados no usaron un lugar apartado para realizar los hechos.

2. El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia.

3. La apreciación de la agravante referida se ajusta plenamente a derecho, pues como se razona atinadamente en la resolución combatida (Fundamento Jurídico Séptimo), los hechos sucedieron en plena madrugada (sobre las 3.00 horas) de la fiesta de Nochevieja. Y que los acusados condujeron a Rocío . a un callejón, escasamente iluminado y apenas transitado, situado a unos 50 metros del local.

Y para fijar estos elementos se dispuso de la testifical de un agente de la Ertzaintza que manifestó las características del callejón. Por tanto, a tenor de las circunstancias topográficas y ambientales del lugar donde se ejecuta el ataque contra la libertad sexual, el Tribunal infiere que los acusados buscaron de propósito un aprovechamiento de tal escenario (una callejón muy oscuro entre recovecos), pues las posibilidades de que alguna persona pudiera acudir en auxilio de la víctima eran remotas, como demuestra el hecho de que varias de las amigas de Rocío . manifestaron en el juicio que esa madrugada la estuvieron buscando y no la encontraron.

Ciertamente el recurrente afirma que Ángel Daniel pasó por allí y pudo observar parte de la escena. Pero este testigo afirmó que no había nadie más. Y ha quedado acreditado que su apreciación de lo que allí estaba ocurriendo no era la realidad de lo que aconteció. La escasa iluminación y las características del callejón, pudieron contribuir a su falsa representación, lo que le determinó a no considerar que fuera necesario auxiliar a la víctima, tal y como él mismo relató en el acto de la Vista.

Es de advertir que en delitos como el enjuiciado, se admite la agravante cuando el agresor, como aquí ocurre, busca premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima. Los acusados aprovecharon las circunstancias del lugar al que trasladaron a la víctima para ejecutar los hechos.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim .

A) En el denominado por el recurrente sexto y séptimo motivos del recurso, alega el recurrente infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de los arts. 20.2 en relación con los artículos 21.1 y 21.7 CP . Considera que debió aplicársele la circunstancia analógica de actuar bajo la influencia del consumo de bebidas alcohólicas, al igual que le fue aplicada al coacusado.

2. El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia.

3. Nada consta en la sentencia que permita apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal propuesta.

El Tribunal descartó la aplicación de una atenuante o eximente, o eximente incompleta, por una afectación en las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto, debida a la ingesta de alcohol.

Pues si bien puede ser que hubiera consumido alcohol o algún tipo de sustancia (no acreditado indubitadamente), lo que no se puede afirmar es que sus alegados consumos afectaran a sus capacidades volitivas o intelectivas. Precisando que en todo caso, no presenta ningún trastorno o déficit de tipo psiquiátrico, a diferencia de lo que sucede con Demetrio . Para llegar a esta conclusión el Tribunal analizó que los Médicos Forenses indicaron en el plenario que realizaron un informe de imputabilidad de Amador , hicieron una exploración psicopatológica, analizando los datos judiciales y médicos y concluyeron que no tiene ningún tipo de trastorno. Sus capacidades son normales, no existen datos objetivos de consumo de alcohol como una analítica de orina próxima, por lo que se señala que podía haber consumido alcohol, pero no hay dato objetivo para afirmar que tenía sus capacidades afectadas. En el acto del juicio, el acusado Amador , a preguntas de su defensa, afirmó que esa noche consumió alcohol, "eme", cristal y speed, pero posteriormente, a preguntas del Tribunal, indicó que no recuerda si consumió "eme" o speed por la nariz, y matizó que cristal no consumió. Por su parte el Tribunal dispuso de la declaración de un testigo que afirmó que no le constaba que hubiera consumido speed.

En definitiva, la pericial de la que dispuso el Tribunal no otorga ratificación alguna a las alegaciones del recurrente. Y ello es así, con independencia de que pudiera haber ingerido alcohol, como pudieron haber declarado sus amigos, pues estaban en la fiesta de fin de año. Pero la sola ingesta, aún que pudiera aceptarse como cierta, no permitiría constatar, por sí misma, dato alguno sobre su afectación en el momento de los hechos.

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la ingesta de alcohol o por una dependencia a dicha sustancia o una toxicomanía, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

Por tanto, no habiendo base fáctica para apreciar que el sujeto estuviera afectado por un consumo excesivo de alcohol, el rechazo a aplicar atenuante alguna, debe ser ratificado.

El Tribunal ha motivado convenientemente por qué no aprecia la atenuante, y cuáles son los elementos que le diferencian con el coacusado, al que sí le resulta de aplicación la atenuante descrita.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: