ATS, 6 de Octubre de 2016

PRIMERO .- Por la procuradora Doña Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de Doña Guillerma , Doña Julia y Don Ángel se ha interpuesto recurso de casación contra el Auto de 24 de septiembre de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, en el recurso nº 4221/92 , confirmado mediante Auto de 17 de diciembre de 2015 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el primer Auto.

Se ha personado como parte recurrida el procurador Don Miguel Torres Álvarez en nombre y representación del Ayuntamiento de Carballiño.

SEGUNDO .- Por providencia, de 23 de mayo de 2016, se acordó conceder a las partes recurrentes el plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión:

- No ser susceptible de recurso de casación la resolución impugnada pues la misma no se encuentra entre los supuestos del artículos 87.1.c) de la LRJCA , al limitarse a concretar la cantidad a percibir como sustitución ante la inejecución de la sentencia por imposibilidad material ( artículo 93.2.a) LRJCA ).

- defectuosa preparación del recurso de casación por no haberse hecho indicación de los motivos de casación y de las correspondientes infracciones normativas o jurisprudenciales que se desarrollarán en el escrito de interposición ( artículos 88.1 , 89.1 y 93.2 a) de la Ley Jurisdiccional , y Auto de 2-2-2011 en rec. nº2927/2010.

Trámite que ha sido cumplimentado por las partes en sendos escritos de 9 y 13 de junio de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Para poder resolver la admisibilidad del presente recurso de casación, debemos hacer un extenso resumen de las actuaciones procesales acaecidas tanto en la Sala de instancia como en el Tribunal Supremo.

1. - Por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de mayo de 1994 , se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Guillerma , Dª Julia y D. Ángel , contra el acuerdo por el que el Ayuntamiento de Carballino concedía a FANJOL, S.A. licencia de obras, de adaptación y reforma de la anterior de 21 de agosto de 1989, la anuló por considerarla contraria a la normativa urbanística vigente y ordenó la demolición de lo construido ilegalmente. Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2000 al desestimar el recurso de casación 5311/1994 interpuesto por el Ayuntamiento de Carballino y la entidad mercantil FANJOL, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de mayo de 1994 .

2. - Una vez firme la sentencia Dª Guillerma , Dª Julia y D. Ángel instaron el 8 de noviembre de 2001 su ejecución forzosa y despues de diversos trámites y requerimientos, a solicitud del ayuntamiento en diciembre de 2003 se planteó incidente de inejecución al que se adherió la parte ejecutante en su escrito de 4 de octubre de 2004, y tras sucesivos traslados e impugnaciones, se dictó auto de 6 de marzo de 2009, confirmado por el de 26 de mayo de 2009 por el que se acordó estimar parcialmente la pretensión de inejecución por imposibilidad material, en lo que se refiere a la modificación y rebaje en altura de la planta quinta, con demolición de los áticos.

3. - Firme dicho auto la parte ejecutante por escrito de 16 de julio de 2009 solicitó determinadas actuaciones y requerimientos para su ejecución que fueron aceptadas por la providencia de 6 de noviembre de 2009, y reiteradas por otra de fecha 30 de julio de 2010, con apercibimiento de imposición de multas al alcalde, lo que se hizo efectivo con la primera multa impuesta por auto de 11 de noviembre de 2010, y otra segunda multa acordada por auto de 17 de febrero de 2011.

4. - La parte ejecutante por escrito de 25 de abril de 2011 promueve nuevo incidente de ejecución de sentencia para la fijación de la indemnización parcial sustitutoria cifrada en 443.694 euros por la parte que no puede ser objeto de cumplimiento pleno, referida a la pérdida de habitabilidad/depreciación por el rebaje de altura de la planta quinta, y evacuado el traslado conferido al ayuntamiento, por auto de 14 de octubre de 2011 se fija como indemnización 2.000 euros por cada ejecutante, auto que recurrido en reposición se eleva la cantidad a 6.000 euros por auto de 14 de diciembre de 201, cantidades que fueron consignadas judicialmente y puestas a disposición de la parte ejecutante en diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2012.

5. - Mientras tanto la parte ejecutante sequía solicitando a la Sala que se ejecutara la sentencia, llegando a encomendarse la redacción de "Proyecto de Demolición y Básico de Ejecución de Reforma de Ático y Cubiertas en Edificio de Viviendas Plaza Hermanos Prieto", presentando el Ayuntamiento de Carballiño nuevo incidente de inejecutabilidad por escrito de 21 de mayo de 2013 por imposibilidad material puesta de manifiesto al desarrollar dicho proyecto, y tras el preceptivo traslado a la parte ejecutante, se dicta auto de 6 de noviembre de 2013 acordando estimar la petición de imposibilidad material de ejecución de sentencia con relación a la demolición de los áticos, sin perjuicio de que pueda promoverse el correspondiente incidente a fin de concretar la cuantía indemnización sustitutoria que pueda corresponder a la parte actora, auto que devino firme.

   Siendo estas actuaciones lo más destacable de la fase ejecutoria, llegamos al siguiente episodio:

6. - En virtud de la firmeza del anterior auto de 6 de noviembre de 2013 , la parte ejecutante solicita, con los documentos que estimó oportunos, una indemnización de 814.228 euros, y tras dar traslado al ayuntamiento, por auto de 24 de septiembre de 2015 se estima parcialmente dicha petición " concretando la cantidad que ha de ser abonada a cada uno de los demandantes en 6.000 euros; más 31,79 euros por poder notarial; 442,1 euros y 761,50 euros por derechos de procurador; y 3.000 euros por honorarios de letrado" , auto que recurrido en reposición fue confirmado por el de 17 de diciembre de 2015 .

   Autos que son recurridos por Doña Guillerma , Doña Julia y Don Ángel , en el presente recurso de casación.

   SEGUNDO .- Los autos recurridos resuelven un incidente de ejecución de sentencia en el que no se cuestiona la ejecución en sus propios términos, sino la solicitud de una indemnización sustitutoria dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 105 apartado 2 de la Ley de la Jurisdicción .

   Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en STS, Sala Tercera, Sección 6, de 28 de febrero de 2003 (rec. casación 1237/2000) que " Es claro que los autos que declaran la inejecutabilidad de una sentencia por imposibilidad material o legal conforme al artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción son, por antonomasia, susceptibles de ser impugnados en la vía casacional atípica en que nos encontramos, ya que, como dijo la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1998 , no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquélla que la declara inejecutable. Ahora bien, una vez aceptada ya la inejecutabilidad de una sentencia, los Autos que se limitan a concretar la cantidad a percibir como sustitución no resuelven algo no decidido en la sentencia ni contradicen lo resuelto en ella, por lo que no resultan susceptibles de casación como hemos declarado en Sentencias de 12 de febrero y 24 de mayo de 1.999 .

   Se trata ahora, simplemente, de cuantificarla y tal actividad no deja de ser ejecución del fallo sustituido. Cuando el artículo 94.1 c) de la Ley de la Jurisdicción se refiere a cuestiones no decididas alude a cuestiones sustantivas distintas a las que se plantearon en el pleito y se decidieron en la ejecutoria, pero no a todas las cuestiones que surjan en la ejecución de la sentencia (sentencia citada de 9 de julio de 1998 ). A ello cabría, además, añadir que como expresa la Sentencia de 27 de julio de 2.001 , la cuantía de las indemnizaciones acordadas constituye, en fin, una simple cuestión de hecho que no se puede traer a esta casación".

   Doctrina que resulta por entero aplicable al supuesto que nos ocupa dado que el Auto dictado en ejecución de sentencia, que ahora se impugna, no tenía por finalidad establecer la imposibilidad legal de ejecución de sentencia, decisión que había sido tomada anteriormente en resolución diferente, sino fijar el importe de la indemnización sustitutoria.

   Habida cuenta de lo que antecede cabe concluir que el auto que se pretende recurrir en casación no se encuentra entre los comprendidos por el artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , pues no se imputa al auto impugnado que haya resuelto cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradiga los términos del fallo que se ejecuta, que son los únicos motivos legales que al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción permiten a esta Sala el enjuiciamiento de los posibles vicios de que pudiera eventualmente adolecer la resolución recurrida ( Sentencias de 13 de febrero , 17 de abril y 25 de octubre de 1999 , 18 de enero , 5 de mayo de 2000 y 21 de octubre de 2002 , entre otras), pues lo que se trata de garantizar al conceder el recurso de casación en ejecución de las sentencias es la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo (por todos, Auto de 24 de abril de 2003).

   Por tanto, debe declararse la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.a) en relación con el artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción .

   TERCERO .- La anterior doctrina es aplicable al supuesto aquí examinado, los autos recurridos fundamentan la denegación de indemnización alguna a favor de la ejecutante que pretendía obtener 814.228 euros y que la Sala de A Coruña redujo a 10.253, 39 euros -6.000 euros; más 31,79 euros por poder notarial; 442,1 euros y 761,50 euros por derechos de procurador; y 3.000 euros por honorarios de letrado- .

   En consecuencia, lo único que se debate ahora procesalmente es el "quantum" de la indemnización y en este sentido, es jurisprudencia reiterada que los autos que declaran la inejecutabilidad de una sentencia por imposibilidad material o legal conforme al artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción son, por antonomasia, susceptibles de ser impugnados en la vía casacional atípica en que nos encontramos, ya que, como dijo la Sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1998 , no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquélla que la declara inejecutable. Ahora bien, una vez aceptada ya la inejecutabilidad de una sentencia, como lo hizo la Sala de Galicia en su auto de 6 de noviembre de 2013 , firme al ser consentido por las partes, los autos que se limitan a concretar la cantidad a percibir como sustitución no resuelven algo no decidido en la sentencia ni contradicen lo resuelto en ella, por lo que no resultan susceptibles de casación como declaran las Sentencias de 12 de febrero y 24 de mayo de 1999 .

   Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso por no ser susceptible de recurso de casación la resolución impugnada, por no encontrarse comprendida en ninguno de los supuestos que contempla el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción [ artículo 93.2.a) de la LRJCA ].

   CUARTO .- Además también concurre la segunda causa de inadmisión anunciada en la providencia de 23 de mayo de 2016: la defectuosa preparación del recurso de casación.

   Aun cuando el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional no establece un listado de los requisitos de forma cuya concurrencia ha de plasmarse en el escrito de preparación, este Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en multitud de resoluciones la necesidad de hacer constar ya en dicho escrito, primero, el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar; segundo, la legitimación de la parte recurrente; tercero, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación, y cuarto, la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados ( AATS de 10 de octubre de 2010 , 6 de mayo de 2010 , 11 y 18 de julio de 2007 , y 16 de octubre de 2008 , recursos de casación 573/2010 , 951/2010 , 4875/2009 , 9741/2003 , 2132/2004 y 4184/2007 , entre otros muchos). No obstante, ha de precisarse que esta enumeración no agota las exigencias formales predicables del escrito de preparación del recurso de casación, pues tan sólo enuncia aquéllas que aparecen desconectadas de los concretos motivos de casación que sustentarán el indicado recurso.

   Así, a esos requisitos ha de añadirse la necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación los concretos motivos -de entre los previstos en el artículo 88.1 LJCA - en que se fundamentará el escrito de interposición, cualesquiera que sean en cada caso dichos motivos; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación los concretos motivos en que se fundará el recurso, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de sus cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal; y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente. Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice, doctrina que ha venido siendo recogida por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, del que es fiel exponente el Auto de 10 de febrero de 2011 (Rec. 2927/2010 ), seguido de otros posteriores, entre los que pueden citarse los Autos de 26 de mayo de 2011 (Rec. 7033/2010), de 16 de junio de 2011 (Rec. 7046/2010 y 258/2011), de 30 de junio de 2011 (Rec. 772/2011) y de 12 de abril de 2012, RC 5595/2011.

   Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1, de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

   La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito.

   QUINTO .- El escrito de preparación del presente recurso de casación no menciona los motivos en que se fundará el recurso de casación pues en el apartado segundo se limita a destacar el carácter recurrible de la resolución, que se encuentra en los enumerados que son susceptibles del recurso de casación, pero no anuncia el motivo en que se ampara que permita al Tribunal el enjuiciamiento de los posibles vicios de que pudiera eventualmente adolecer la resolución recurrida, reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado, y todo ello por cuanto que en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de Instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

   El escrito de interposición del recurso se articula en cuatro motivos, todos al amparo del art. 87.1.c) LJ , por desproporción en la fijación de la cuantía indemnizatoria, el primero; respecto de los daños materiales; el segundo, en la valoración de los daños morales; el tercero; por la rebaja de la minuta del letrado; y el cuarto que es un resumen de los tres anteriores para demostrar la falta de motivación de los autos recurridos.

   Nada de esto se dijo en el escrito de preparación, limitándose a decir, simplemente, que los autos eran recurribles en casación pero sin la más mínima referencia a los motivos en los que se articulará su recurso de casación, de modo que, como hemos expuesto en el razonamiento anterior, se ha privado de la posibilidad, tanto al Tribunal a quo de conocer los elementos de juicio para verificar si el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, como a la parte recurrida de poder oponerse a la admisión al comparecer ante esta Sala.

   Por tanto, este recurso también es inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.a).

   SEXTO .- No obstan a estas conclusiones de inadmisión las alegaciones formuladas por la representación de la parte recurrente, incompatibles con la doctrina expresada, tanto en el defecto de preparación como en la irrecurribilidad de los autos.

   Si bien es cierto que la jurisprudencia ha admitido dos excepciones que permiten recurrir en casación los autos que ahora nos ocupan y que su recurso se funda en la falta de proporcionalidad, por defecto, en la determinación de las cantidades solicitadas, en el presente caso la Sala de instancia ni se aparta de los conceptos indemnizables establecidos en la sentencia, ni se trata de una indemnización ajena a la sentencia que debe ser cumplida, y para ello el recurso de casación tendría que haberse preparado suficientemente, dado que esta Sala no podría examinar estos motivos dada la defectuosa preparación del recurso de casación.

   SÉPTIMO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.

   En su virtud,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la procuradora Doña Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de Doña Guillerma , Doña Julia y Don Ángel , contra el Auto de 24 de septiembre de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en ejecución de sentencia de su recurso nº 4221/92, confirmado por el de 17 de diciembre de 2015 , resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados