ATS, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10359A |
| Número de Recurso | 538/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Regina presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 376/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 623/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arcos de la Frontera.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de enero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de D.ª Regina presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de febrero de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Ovidio presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 18 de octubre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito presentado el día 13 de octubre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto mediante la providencia de esta Sala de fecha 28 de septiembre de 2016. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 25 de octubre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas. Más en concreto a través de dicho procedimiento, instado por el padre, se pretende la modificación del régimen de guarda y custodia, solicitando que pase dicha guarda y custodia del hijo menor de la madre al padre. La madre demandada se opuso a la demanda.
La sentencia de primera instancia estima la demanda, acordando la modificación de medidas y, en concreto, que la guarda y custodia del menor pase de la madre al padre.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D.ª Regina , dictándose sentencia de fecha 7 de noviembre por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la cual desestimó el recurso interpuesto confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un motivo único en el que, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 90 , 92 y 103 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 31 de enero de 2013 , 9 de marzo de 2012 y 11 de febrero de 2011 , las cuales establecen que en los casos de guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre no convivan habrá de tenerse en cuenta como función prioritaria el interés del menor.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto se procede al cambio de la guarda y custodia del menor a favor de padre pero sin especificar en que resulta beneficioso para el menor tal cambio y porqué, procediendo a continuación a examinar la prueba practicada.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, en el que al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se cita como precepto legal infringido el artículo 218 de la LEC denunciando la errónea valoración de la prueba documental.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia de los hijos menores por cuanto se procede al cambio de esa guarda y custodia del menor a favor del padre pero sin especificar en que resulta beneficioso para el menor tal cambio y porqué, procediendo a continuación a examinar la prueba practicada para concluir que resulta más beneficioso para el menor continuar con la guarda y custodia de la madre.
La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y atendido el interés del menor, acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre.
En el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la preeminencia del interés del menor para resolver los supuestos de guarda y custodia sobre los hijos menores, la cual expresamente aplica. En concreto, tras la valoración de la prueba y confirmando la sentencia de primera instancia, concluye que la madre ha bloqueado e interferido desde un primer momento las relaciones del padre con el menor, no sólo en la edad más temprana sino con posterioridad de forma obstinada y persistente. Apunta que existen más de veinte condenas en sede de juicio de faltas sólo hasta octubre de 2009. Es más, promovida la ejecución de sentencia por el demandante en cuanto a las visitas de su hijo menor, se suceden requerimientos y conminaciones a la madre bajo los apremios de rigor, llegándose a instrumentalizar la entrega del menor a través de la Jefatura de la Policía Local de Arcos de la Frontera. A partir de tales datos y atendido el informe psicosocial, el cual establece como perjudicial para el menor la conducta de la madre "al colocar al niño en riesgo de desajuste emocional, psicológico, familiar y escolar", determina que la guarda y custodia pase al padre a no existir dato o prueba que haga dudar de su capacidad, máxime cuando el padre y la madre viven en la misma localidad, sus domicilios distan apenas 200 metros, de modo que el ambiente, entorno y paisaje permanecerán incólumes, sus viviendas reúnen condiciones semejantes y adecuadas para el niño en ambos casos y su escolarización y el circulo social que frecuenta no sufrirá alteración alguna. Por el contrario, a tenor de los datos e informes el cambio de guarda y custodia en favor del padre amortiguará la tensión en que el niño se ha visto envuelto desde su nacimiento como consecuencia de la conducta absorbente, condicionamientos u obstaculización de la madre en las relaciones del niño con el padre, no ofreciéndose manifestación alguna que permita razonablemente inferir desavenencias o fricciones en las relaciones del padre con la madre, el cual, por el contrario se compromete a allanar y mantener en términos de flexibilidad las relaciones con la madre.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Regina contra la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 376/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 623/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arcos de la Frontera.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
