STS 138/2016, 10 de Noviembre de 2016

El Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al sumario nº 12/016/14, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE Que, el día 31 de julio de 2014, el Cabo Alfredo , quien había sido reglamentariamente designado para prestar servicio como miembro de la guardia de seguridad de su Compañía, se presentó puntualmente al inicio del mismo a las 8 horas, relevando al Cabo que lo venía desempeñando y comenzando su prestación sin mayor novedad.

Al poco tiempo de comenzar la guardia, el Cabo Alfredo se personó en el Botiquín de la Unidad. Una vez allí, la Cabo Dª Edurne advirtió que su comportamiento no era normal y que no razonaba de forma coherente, por lo que le pidió que le entregara la pistola que tenía asignada, a lo que accedió éste.

Con posterioridad, el acusado fue reconocido por el Capitán enfermero D. Franco . Durante el reconocimiento, el acusado manifestó haber engañado a todo el mundo y no ser merecedor de vestir el uniforme de la Infantería de Marina. Ante el comportamiento extraño del Cabo, el Capitán enfermero intentó localizar al Capitán de su Compañía para ponerle al corriente. No siendo posible contactar por esa vía con el Capitán, el Oficial de Sanidad se ausentó de la Enfermería con la intención de localizarle, autorizando al Cabo Alfredo para acudir a su habitación con el fin de recoger algún efecto personal.

Una vez que abandonó el Botiquín, el Cabo Alfredo se dirigió a la habitación que tiene asignada en la Residencia, vistiéndose allí de paisano y abandonando el Acuartelamiento pese a ser advertido de lo improcedente de tal acción y de las posibles consecuencias de la misma por el Subteniente D. Primitivo .

El acusado fue localizado en una cafetería cercana a la Estación de Chamartín por el Capitán Jefe de su Compañía, el Capitán D. Jesús María , y por el también Capitán D. Franco . Ambos Oficiales le aconsejaron que regresara a la Unidad, haciendo el Cabo Alfredo caso omiso de dichas indicaciones.

El mismo día 31 de agosto - sic, julio -, alrededor de las 21:30, el Cabo Alfredo contactó telefónicamente con el Capitán de Sanidad D. Franco , manifestando a éste su arrepentimiento y su intención de volver al Acuartelamiento al día siguiente. Finalmente, el día 1 de agosto de 2014 el acusado regresó a la Unidad, siendo sometido a una analítica de detección de consumo de drogas tóxicas en el Hospital Central de la Defensa, que arrojó resultado positivo a la cocaína. Como consecuencia de ello, fue dado de baja por motivos psicológicos al día siguiente.

SEGUNDO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE. Que el acusado, quien se encontraba sometido a un tratamiento médico suave integrado por ansiolíticos, presentaba una alteración en su estado anímico en el momento de producirse los hechos, aparentando encontrarse nervioso y abatido, e ignorando de forma continuada los consejos y órdenes que le dieron sus compañeros y superiores para que cesara en su actitud y cumpliera con sus cometidos

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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo D. Alfredo como autor de un delito de ABANDONO DE SERVICIO del artículo 144.3 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.

Por escrito presentado el 4 de marzo de 2016, ante el Tribunal Militar Territorial Primero, el Cabo D. Alfredo , representado por el Procurador D. José Pablo Trujillo Castellano, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la Sentencia referida.

Por auto de fecha 16 de marzo de 2016, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito recibido el 27 de abril de 2016, el Procurador D. José Pablo Trujillo Castellano, en representación de D. Alfredo , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1º. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia, y vulneración de la jurisprudencia.

2º. El segundo motivo del recurso lo amparamos en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciado tanto la infracción de ley cometida, al no apreciarse la eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal , todo ello sin tener constancia por la sentencia recurrida y objetivamente acreditado su enfermedad y todo ello avalado por documental presentada en las actuaciones.

3º. Motivo de casación por vulneración de la tutela judicial efectiva por inaplicación del art. 14 del Código Penal nº 1º y 2º, y error sobre un hecho en la infracción.

4º. Motivo casacional se plantea, al amparo del art. 849.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación indebida del art.16 del Código Penal Militar al considerar que no concurre el elemento del tipo penal del art.144.3 del mismo Código por no encontrarse el cabo condenado prestando un "servicio de armas", puesto que mi representado entraba a las 13 horas en el punto o garita, y recordemos que entregó el arma a las 9 horas de la mañana

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Por escrito presentado el 31 de mayo del presente año, el Fiscal Togado Militar se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia impugnada.

Por providencia de 7 de julio, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 11 de octubre a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 31 de Octubre de 2016 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. Con errónea cita del artículo 88. 1º d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , el recurrente comienza por denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, al estimar que ha sido condenado sin que exista prueba de cargo suficiente.

Al desarrollar este motivo - de manera ciertamente confusa -, lo que realmente discute es que el abandono del servicio de armas (que palmariamente admite que llevó a cabo) se produjera de forma dolosa, alegando que no actuó de manera consciente ni deliberada, sino por causa de fuerza mayor, al encontrarse física y psicológicamente mal.

Sostiene que tal causa quedó suficientemente acreditada por los informes médicos que reflejaban el cuadro de ansiedad que venía padeciendo, que la indisposición sufrida fue auténtica, que, a consecuencia de ésta, tenía mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas y que, por ello, debe apreciarse falta de tipicidad en su conducta.

2. Con carácter previo debemos resaltar el notable defecto técnico procesal en la formulación del motivo que en sí mismo podría haber afectado a la admisión del mismo, toda vez que, a la vista de la situación médica que se establece en el relato de hechos probados, de la misma no se infiere que el padecimiento del acusado ponga de relieve la pretendida abolición de sus facultades intelectivas y volitivas. En consecuencia, para un desarrollo lógico de su argumentación, el recurrente debió utilizar, en su caso, la invocación del error en la apreciación de la prueba por la vía del art. 849.2º LECrim ., lo que no ha formulado ni aún por alusión, dando lugar a la intangibilidad del " factum " en su integridad y, en consecuencia, también de la interpretación que el Tribunal " a quo " ha verificado de la prueba médica pericial en el propio relato fáctico.

En cualquier caso, en aras de la tutela judicial efectiva y para ordenar sistemáticamente los motivos interpuestos, podemos estimar que lo que se alega en este primer motivo por presunción de inocencia es la inexistencia de prueba suficiente del elemento subjetivo del tipo, es decir del dolo, mientras que en el segundo motivo, por infracción de ley, se alega la concurrencia de una causa de inculpabilidad, en concreto la eximente del artículo 20.1º del Código Penal , y en el tercero, por vulneración de la tutela judicial efectiva, se alega un error de tipo, cuestiones muy relacionadas entre sí, pero que conviene resolver separadamente.

Alega la defensa del recurrente que de la prueba practicada no se desprende ningún hecho delictivo susceptible de encuadrarse en el artículo 144.3º del Código Penal Militar al no concurrir ninguna acción dolosa en la conducta del acusado, toda vez que el abandono del servicio de armas no se produjo de forma consciente y deliberada.

Esta alegación carece de fundamento dado que el único elemento subjetivo que exige el tipo delictivo objeto de sanción es el dolo genérico, es decir, el conocimiento de lo que se hace (en este caso abandonar el cuartel en el que se tenía que realizar el servicio) y la voluntariedad de la acción, elementos intelectual y volitivo cuya concurrencia es manifiesta en este caso y cuya prueba se infiere de los datos objetivos que se encuentran plenamente acreditados.

Cuestión distinta, con independencia de la prueba de la concurrencia del dolo genérico, es la que el recurrente plantea en el segundo motivo referida a la concurrencia de la eximente del artículo 20.1º del Código Penal , que analizaremos seguidamente.

Con el segundo motivo de recurso, por infracción de ley, se alega, como ya hemos anticipado, la concurrencia de una causa de inculpabilidad, en concreto la eximente del artículo 20.1º del Código Penal

Alega el recurrente que padecía desde hace tiempo una fuerte depresión, agravada en la fecha de los hechos por la muerte de su madre, y que el día de autos se encontraba en un grave estado de ansiedad y nerviosismo que le llevó a visitar la enfermería y a hacer en ella entrega de su arma, síntoma inequívoco de no se encontraba en condiciones para prestar el servicio.

Debemos, comenzar por recordar que nuestra Jurisprudencia es concluyente en el sentido de que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y con mayor motivo de las eximentes, han de hallarse tan acreditados como los hechos mismos, dadas las consecuencias que de su apreciación se derivan ( Sentencias de 22 de Junio de 2.011 , de 24 de Enero y 10 y 21 de Mayo de 2.012 , y 4 de diciembre de 2013 , entre otras muchas).

Dicho lo cual, puede ya anticiparse que el motivo carece de fundamento. En efecto, el recurrente confunde dos supuestos diferentes. Una cosa es que no se encuentre en buenas condiciones para la prestación del servicio y otra diferente que padezca una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho que es el supuesto prevenido en el párrafo 1º, del número 1º, del artículo 20 del Código Penal , y que configura la eximente que alega.

Esta eximente exige, en todo caso, una base biológica-psicológica, es decir, una grave anomalía o alteración psíquica que en el caso actual no se acredita, pues lo que relata el acusado es más bien un trastorno transitorio, dado que hace referencia a que el día de los hechos no se encontraba bien, pero sin que esta situación necesariamente respondiese a una enfermedad permanente.

Pero incluso si nos encontrásemos ante un trastorno mental de carácter transitorio, ha de tenerse en cuenta que el párrafo 2º del número 1º del citado artículo 20 establece expresamente que el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. Y en el caso actual, consta acreditado que el recurrente había consumido drogas pues, al regresar al acuartelamiento, fue sometido a un análisis que dio resultado positivo a la cocaína y las alteraciones que presentaba en su estado anímico, en el momento de producirse los hechos, nervioso, abatido e ignorando las órdenes de sus superiores, son manifiestamente compatibles con la intoxicación por drogas.

En consecuencia, hay que estimar que las alteraciones que padecía el recurrente en su estado anímico estaban relacionadas con un comportamiento voluntario del mismo al ingerir sustancias estupefacientes por lo que se situó conscientemente en una situación que tenía que haber previsto que le iba a perjudicar para la prestación del servicio de armas que tenía señalado.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el hecho de que el recurrente se encontrase en unas condiciones, autoprovocadas, que no eran las más adecuadas para la prestación de un servicio de armas, no le autorizaba, en absoluto, a abandonarlo sin autorización y sin dar siquiera, la oportunidad a sus superiores para sustituirlo. Y mucho menos para abandonar el acuartelamiento y trasladarse a una cafetería para jugar con una máquina recreativa, actividad que pone de manifiesto un comportamiento consciente y voluntario de abandono del servicio sin la concurrencia de eximente alguna, completa o incompleta.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

1. Con el tercer motivo de recurso, por supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se alega, en realidad, una infracción de ley: la inaplicación del artículo 14, núms. 1 y 2 del Código Penal , es decir, del error de tipo.

Argumenta la parte recurrente que nos encontramos ante un error sobre un presupuesto fáctico de una causa de justificación, el ejercicio legítimo del derecho a la salud, así como de un error sobre un elemento normativo del delito de abandono de servicio, concretamente, el carácter justificado de la ausencia, que también considera que debe valorarse como un error de tipo, conforme a la teoría restringida de la culpabilidad.

2. La doctrina jurisprudencial sobre el error alcanza una gran complejidad dado que sobre ella inciden posiciones doctrinales muy encontradas que afectan esencialmente a los supuestos que pueden calificarse como de error de tipo o de prohibición, y de manera muy específica a la calificación de los errores sobre el presupuesto fáctico de una causa de justificación.

Pero, en realidad, lo que alega la parte recurrente, aunque para ser coherente con el resto de su recurso lo hace con gran confusión, es la creencia errónea de estar obrando lícitamente.

La doctrina jurisprudencial califica generalmente esta creencia errónea como un error de prohibición, distinguiendo entre el error de prohibición directo cuando exista desconocimiento de la existencia de la prohibición, o indirecto, cuando crea erróneamente en la concurrencia de una causa de justificación, que es, en realidad, lo que alega el recurrente, al sostener que creía que su derecho a la salud le facultaba para abandonar el servicio.

Pues bien, sin entrar ahora en cuestiones doctrinales que no son necesarias para resolver el recurso, ha de destacarse que la concurrencia del error queda descartada cuando el agente ha sido informado por personas expertas y debidamente asesorado sobre la ilicitud de su conducta.

En el caso actual, consta que el recurrente abandonó el acuartelamiento pese a que sus mandos y compañeros intentaron, sin éxito, disuadirle de su intención de abandonar la Unidad y que dos capitanes le localizaron en una cafetería cercana y trataron de convencerle para que regresara a la Agrupación, a lo que se negó. Tratándose de un militar profesional, que conoce sus deberes y conoce también que, en caso de duda, debe atender a los criterios de sus superiores, la concurrencia de un error es manifiestamente insostenible.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Con el cuarto y último motivo de recurso, también por infracción de ley, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente alega indebida aplicación del tipo penal por el que ha sido sancionado, sosteniendo que el servicio que abandonó no puede ser considerado como servicio de armas toda vez que él entregó su arma a las 9 de la mañana, siendo así que no entraba " en el punto o garita hasta las 13 horas ".

La sorprendente alegación no puede ser acogida.

En primer lugar, consta en el relato de hechos probados, ya inamovible, que el recurrente tenía designado el día 31 de julio de 2014 servicio de 24 horas como miembro de la guardia de seguridad de su Compañía, que dicho servicio comenzaba a la 8 de la mañana y que el recurrente comenzó a prestarlo con normalidad. La hora exacta, dentro de dicha guardia en que tuviera que personarse en un concreto punto o garita dentro del acuartelamiento resulta indiferente a los efectos de examinar el abandono del servicio, que insistimos, duraba 24 horas.

Mas irrelevante, aún resulta el hecho de que, cuando se presentó en el botiquín, al poco tiempo de iniciar el servicio, la Cabo Edurne , le pidiera -al advertir que su comportamiento no era normal y que no razonaba de forma coherente-, que le entregara el arma reglamentaria, pues es claro que el servicio de guardia de seguridad tiene la consideración de servicio de armas durante todo su desarrollo, con independencia de las incidencias que durante el mismo se produzcan.

Esta Sala viene de manera reiterada declarando, interpretando lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal Militar , " que los servicios de armas tiene carácter permanente desde su comienzo hasta la total terminación de los mismos ( SS 04.05.1989 ; 10.02.1992 ; 19.05.1993 ; 30.01.1995 ; 26.01.1999 y 20.11.2002 , entre otras), de manera que iniciado uno de estos servicios su naturaleza no varía en el curso del mismo porque alguno de los cometidos ordenados con tal carácter pudiera desempeñarse sin dotación de armamento, mientras no se haya concluido el servicio en su conjunto " ( STS 5ª de 2 de junio de 2014 , en la que, a su vez, se cita la de 14 de enero de 2004).

La jurisprudencia de esta Sala no solo ha afirmado el carácter permanente del servicio de armas sino que ha ido elaborando una doctrina relacionando qué servicios concretos deben ser tenidos como de armas, y así se incluyen : "l a Guardia de Prevención ( Sentencia de 13 de abril de 2009 ); las Patrullas de servicio de seguridad antiterrorista en la vía del ferrocarril de alta velocidad ( sentencia de 6 de octubre de 2007 ); l as Guardias de Seguridad, ( Sentencias de 7 de febrero de 2005 y 20 de febrero de 2007 ); el Oficial de Servicio (Sentencias de 3 de diciembre de 1999 , 14 de enero de 2004 , 28 de enero y 18 de abril de 2005 , y 31 de enero de 2006 ); el Suboficial de la Guardia de Seguridad (Sentencia de 22 de febrero de 1995 ); las Guardias de honor (Sentencia de 3 de noviembre de 2008 ); o la realización de un ejercicio de orden cerrado, en cuanto que acto preparatorio del servicio de armas " ( Sentencia de 2 de junio de 2014 , citada) .

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.