ATS, 8 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10028A |
| Número de Recurso | 1418/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dieciséis.
La procuradora D.ª Ana María del Olmo Gómez, en representación de D.ª Micaela , presentó el día 7 de marzo de 2016 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimosegunda), en el rollo de apelación n.º 616/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 160/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2016, la audiencia tuvo por interpuesto el recurso presentado, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.
Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de sala, la procuradora Dª. Ana María del Olmo Gómez, en representación de D.ª Micaela , presentó el 27 de abril de 2016 escrito de personación como parte recurrente. El procurador D. Manuel de Benito Oteo, en representación de D. Diego , presentó el día 8 de mayo de 2016 escrito personándose en calidad de parte recurrida.
La parte ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión en relación con el recurso interpuesto.
El Ministerio Fiscal realizó alegaciones en escrito de fecha 28 de septiembre de 2016 interesando la inadmisión del recurso de casación. La representación procesal de D. Diego presentó escrito de fecha 3 de octubre de 2016 interesando la inadmisión del recurso. La parte recurrente no ha presentado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
La parte demandante y apelante en el procedimiento ha interpuesto recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de divorcio contencioso tramitado por las normas de los procesos especiales del Libro IV LEC, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC .
La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del número 3 del artículo 477.2 LEC , por oposición a la doctrina del TS, y lo articula en dos motivos que realmente son uno sólo, ya que en ambos casos denuncia la infracción de idénticos preceptos - artículo 92.5 , 6 y 7 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989 , artículo 39 CE y artículos 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996, de Protección del Menor -; y en el que identifica como motivo segundo alude a la doctrina jurisprudencial del TS que dice vulnerada, refiriéndose a las sentencias de fechas 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 , 25 de abril de 2014 y 11 de febrero de 2016 , transcribiendo parte de una de ellas que no identifica. Entiende la recurrente que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida.
El motivo debe ser inadmitido, ya que la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios de interpretación del artículo 92.8 CC en lo que a la atribución de la custodia compartida se refiere. Tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia recurrida examinan las circunstancias concurrentes en el supuesto, otorgando ambas singular relevancia al hecho del domicilio de la madre, que según sostiene la sentencia recurrida persiste en su negativa a residir en Madrid, lo que conllevaría un traslado diario de los hijos a Madrid todos los días para que asistan al colegio, lo que considera que no sería adecuado para la vida diaria de los hijos en todos los ámbitos y aspectos.
En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, al señalar que la decisión de la audiencia de otorgar la guarda y custodia al padre es acorde a los intereses de los menores, al venir fundada en la decisión de la madre recurrente de residir fuera de Madrid, intención que manifiesta en todo caso al no haber solicitado la entrega de la vivienda familiar en esa localidad para vivir con los hijos, lo que supondría trasladar diariamente a los menores de Villaconejos a Madrid, alejándolos de una vida ordenada en el lugar que tienen asentada su actividad escolar y familiar.
La recurrente pretende que este tribunal realice una nueva revisión y valoración del material probatorio, lo que está vedado a la casación que no puede convertirse en una tercera instancia. Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional al no existir oposición de la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Micaela contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimosegunda), de fecha 2 de febrero de 2016 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer a la parte recurrente las costas, con pérdida del depósito constituido.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
