STSJ País Vasco 368/2016, 7 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:2806 |
| Número de Recurso | 861/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 368/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 861/2015
SENTENCIA NÚMERO 368/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 8/2015, en el que se impugna : resolución de 24 de octubre de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la extinción de la autorización de residencia de D. Justino .
Son parte:
- APELANTE : D. Justino, representado por la Procuradora Dª. INÉS ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO y dirigido por la Letrada Dª. EVA RAMOS GARCÍA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobiern en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Justino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se declare nula de pleno derecho, revoque y deje sin efecto la resolución emitida por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 24 de octubre de 2014, por la que se acuerda la revocación del permiso de residencia y trabajo del Sr. Justino .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 2 de octubre de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia de instancia.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 06/09/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo num. 8/2015 seguido ante el Juzgado de lo contenciosoadministrativo, que estima parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que acordó la extinción de la autorización de residencia de D. Justino .
La sentencia consideró que no concurría la causa prevista en el art. 162.2.c) del RD 557/2011, y que, concurría la causa prevista en el art. 162.2.b) del RD 557/2011, por lo que confirma la resolución.
El apelante discrepa de la sentencia sosteniendo que la omisión del trámite de audiencia previsto en el art. 84 de la Ley 30/92 causó indefensión al recurrente, que perdió el trabajo sin ser oído. Y, por ello, debe estimarse la pretensión de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada.
En segundo lugar, se argumenta que no concurría la circunstancia prevista en el art. 162.2.b) del RD 557/2011, puesto que el recurrente tenía un contrato con Jose Ramón, muy similar al contrato que había suscrito con Roque Haragiak S.L., actividad de venta al por menor, en Gipuzkoa.
Del expediente administrativo resulta que por resolución de 26.3.2013 se concedió al Sr. Justino, de nacionalidad marroquí, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, condicionada a que dentro del plazo de un mes al día siguiente a la notificación, esté afiliado y/o en situación de alta como trabajador en el sistema de la Seguridad Social. Y se indica que si transcurrido un mes no se ha cumplido la condición, la autorización quedará sin efecto.
Por resolución de 24 de octubre de 2014 se acuerda declarar la extinción de la autorización, porque se acredita que el contrato de un año quedó reducido a 50 días.
En su demanda solicita que se dicte sentencia acordando no extinguida la autorización de residencia concedida, y dando plazo para su renovación.
Es el propio Juzgador quien introduce en providencia de 27.4.2015 la causa de nulidad de pleno derecho de la resolución, por falta de trámite de audiencia, dando traslado a las partes que expusieron su opinión. En concreto, la parte apelante en su escrito de 22 de mayo de 2015. La sentencia desestima la causa de nulidad de pleno derecho, que se había planteado a través de la tesis por aplicación del art. 33.2 de la LJCA .
La parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación hace suya la tesis suscitada por el Juzgador de instancia, y alega que la omisión del trámite de audiencia al Sr. Justino le ha supuesto una verdadera indefensión, y le ha generado perjuicios puesto que cuando se le notificó la resolución de extinción de la autorización de residencia y trabajo estaba trabajando en otra empresa ( Jose Ramón ), por lo que al extinguirse la autorización perdió el trabajo. Si se le hubiera concedido trámite de audiencia, hubiera podido efectuar alegaciones. El Abogado del Estado en la primera instancia sostuvo que no existía causa de nulidad de pleno derecho, invocando STSJ de Extremadura (rec. 175/2012 ), y STSJ Cantabria de 7.9.2012 .
La sentencia concluyó que debía aplicarse la "lex parsimoniae", considerando subsanada la omisión del trámite de audiencia, e invocando la STS 20.7.1992 . Debemos observar que toda la jurisprudencia citada es previa a la Ley 30/1992.
En primer lugar es preciso indicar que, conforme establece el art. 162.2 del RD 557/2011, en su inciso inicial: 2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientesEl art. 20.2 de la LOEx dice:
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Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia...
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