STSJ País Vasco 382/2016, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:2797 |
| Número de Recurso | 746/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN LEY 98 |
| Número de Resolución | 382/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 746/2015
SENTENCIA NUMERO 382/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra contra la sentencia número 135/2015, de 7 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado número 78/2015, por la que se anuló la resolución de 18 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España.
Son parte:
- APELANTE : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
- APELADO : D. Cirilo, representado por la Procuradora Dª. TERESA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigido por el letrado D. JESÚS JOSÉ LUIS ESTÉVEZ UGALDE.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-] recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y se revoque la sentencia recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. Por D. Cirilo se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso y confirmando la sentencia recurrida.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso.
La Administración General del Estado interpone el presente recurso de apelación número 746/2015 contra la sentencia número 135/2015, de 7 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado número 78/2015, por la que se anuló la resolución de 18 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España.
La resolución de 18 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular, apreciando que, además de ello, le constaba una previa salida obligatoria incumplida como consecuencia de una resolución denegatoria de la autorización de residencia, y que carece de pasaporte.
Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, que fue estimado por la sentencia apelada razonando que de la propia denuncia efectuada por los funcionarios de policía se desprende que el recurrente mostró en el momento de su identificación un permiso de residencia caducado y, posteriormente, en el trámite de alegaciones, presentó numerosa documental entre la que se encontraba el citado permiso de residencia, así como la tarjeta sanitaria, informe de Lanbide sobre participación del recurrente cursos de formación, fotocopia del pasaporte, informe de vida laboral, concluyendo que no carecía de identificación, por lo que la aplicación del procedimiento preferente fue excesivamente rigurosa dadas las consecuencias realmente perjudiciales para el administrado en orden a posibilitar su salida obligatoria la no prohibición de retorno, razón por la cual anular la resolución recurrida.
Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación por la Administración General del Estado, alegando que se trata de una persona indocumentada, que ni siquiera aportó ante la instrucción del expediente el pasaporte original, limitándose a aportar una mera fotocopia de las páginas biográficas del pasaporte sin valor probatorio alguno, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de esta Sala que exigen que el extranjero se identifique con el pasaporte original ante la Oficina de Extranjería. Además de ello, le constaba una previa salida obligatoria incumplida como consecuencia de una resolución denegatoria de una autorización de residencia. Considera por lo demás ajustada a Derecho la tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia del recurrente por carecer de domicilio y de documentación identificativa, dándose además la circunstancia de que no se ha causado indefensión al interesado.
El recurrente en la instancia se opuso en calidad de apelado, alegando que la tramitación del procedimiento preferente carece de motivación alguna dado que desde el primer momento se acreditó con la tarjeta de residencia caducada en la que constaba su número de identificación de extranjero e identidad, y que es en el recurso de apelación cuando se alega intempestivamente el riesgo de incomparecencia. Además, se ignora con ello que en el expediente aportó numerosa documental incluyendo la tarjeta de residencia caducada, tarjeta sanitaria, tarjeta de transporte.
Tramitación del procedimiento preferente. No comporta la anulación de la resolución recurrida.
La denuncia efectuada por los funcionarios de policía que obra al folio 3 del expediente, pone de manifiesto que en el momento de la detención del recurrente el mismo mostró la tarjeta de residencia caducada el 12 de diciembre de 2012 cuya fotocopia obra incorporada al folio 18 del expediente administrativo. Ello no obstante, el acuerdo de iniciación del procedimiento que obra a los folios 5 y 6, identifica al recurrente en virtud de la citada tarjeta, pero pone de manifiesto que se halla indocumentado, que carece de arraigo en España y que carece de domicilio conocido, constándole una previa salida obligatoria incumplida como consecuencia de la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia.
El art. 63 LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX, prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos, de riesgo de incomparecencia, de que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.
En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).
Ahora bien, la tramitación del procedimiento preferente sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ( art.234 RLOEX), constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante de conformidad con lo dispuesto por el art. 63.2 LRJAP y PAC si no ha causado indefensión, de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento, o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada.
En el supuesto de autos, aun cuando el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador no expresa concretamente cuál de las circunstancias que a tenor de los artículos 63 LOEX y 234 RLOEX justifica la tramitación del procedimiento preferente, sin embargo, no por ello carece de motivación habida cuenta de que, aun cuando fuera posible determinar su identidad mediante la tarjeta de residencia caducada, el interesado no se identificó con su pasaporte, carecía de domicilio conocido y de arraigo en España, constándole el incumplimiento de una previa salida obligatoria en virtud de una resolución denegatoria de la autorización de residencia. Son ésas las circunstancias concretas que debieron ser ponderadas a la hora de determinar la...
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