SAP Álava 300/2016, 26 de Septiembre de 2016
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2016:535 |
| Número de Recurso | 415/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 300/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-15/006282
N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2015/006282
A.p.ord L2 / 415/2016 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos 445/2015 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: D. Javier
Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO
Abogado / Abokatua: D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ
Recurrido / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ
Abogado / Abokatua: D. JESÚS PÉREZ DE LA CRUZ OÑA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 300/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 415/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 445/2015, ha sido promovido por D. Javier, representada por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido del letrado D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, frente a la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 . Es parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. JESÚS PÉREZ DE LA CRUZ OÑA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
El Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de D. Javier, presentó el día 21 de abril de 2015 demanda de juicio ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que fue turnada el día 22 como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 445/2015.
En la demanda se narraba como D. Javier suscribió con BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el 18 de julio de 2008 una hipoteca por importe de 474.063 francos suizos, que equivalían entonces a 290.000€, a devolver en 360 mensualidades. El préstamo se denomina en francos suizos, de modo que se abonaría también en tal divisa. Sostiene en su relato que no fue informado de las consecuencias de realizar este préstamo en divisas, que le han perjudicado en tanto que si hubiera abonado en euros habría pagado 3.774,94€ menos. Argumenta que carece de estudios financieros, que terminó bachiller, que es cliente minorista y de perfil conservador, que no se le hicieron los test de conveniencia e idoneidad que por tratarse de un instrumento financiero según la jurisprudencia del Tribunal Supremo eran procedentes, y que por todo ello incurrió en error, solicitando se declare la nulidad de las cláusulas 1.3 y 2.1 "Vencimiento, Periodo de Carencia Período de amortización", 2.2 ("Cláusula amortización anticipada"), cláusula 3.2 apartado a) letra b), "Variación del tipo de interés inicial", la cláusula 4.4 "Comisión por cambio de divisa del capital del préstamo pendiente de amortizar", y la cláusula 4.5 "Comisión por cambio de la divisa de la cuota de amortización", reclamando además la condena a abonar la cantidad de 3.774,94€, sus intereses y las costas del procedimiento.
Mediante decreto de 7 de mayo de 2015, después de trámite de subsanación, se admite la demanda, compareciendo BANCO DE POPULAR ESPAÑOL S.A. que opuso que los hechos de la demanda han omitido que fue el cliente quien reclamó tal clase de hipoteca, que se presentó con una oferta de otra entidad, que la pretensión recae sobre elementos esenciales del contrato que no pueden ser objeto de control, que la hipoteca en divisas no es un producto financiero, que el cliente fue debidamente informado antes de suscribir la hipoteca, después de forma periódica con diversas comunicaciones y anualmente mediante la remisión de los datos fiscales, que el riesgo de denominar la hipoteca en divisa fue asumido consciente y voluntariamente por el actor, y procesalmente opuso defecto en el modo de proponer la demanda, indebida acumulación de acciones, y en cuanto al fondo, que además de haber información y no existir error, se produjo confirmación por hechos posteriores y por novación de la escritura de préstamo, que la acción está caducada, que no cabe aplicar la normativa del mercado de valores a esta materia, falta de concurrencia de los requisitos del error y las demás que contiene su escrito, solicitando la desestimación de la demanda y la imposición de costas al actor.
En diligencia de ordenación de 12 de junio de 2015 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 30 de septiembre, aplazada al 14 de octubre por coincidencia de señalamientos del abogado de la parte actora, y por la misma razón al 9 de diciembre, pero por coincidencia del letrado de la parte demandada, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras despacharse las excepciones procesales que no se acogieron, se realizaron alegaciones y se admite prueba documental, pericial y testifical, citándose a las partes a juicio el siguiente día 23 de marzo de 2016.
En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.
El Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 5 de mayo de 2016, en el citado procedimiento ordinario nº 445/2015, cuyo fallo dispone:
"Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo en nombre y representación de D. Javier contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con expresa condena al pago de las costas de la parte demandante".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de
D. Javier, alegando:
-
) Infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en su redacción vigente desde el 21 de diciembre de 2007 hasta el 30 de agosto de 2012, que era la redacción vigente en el año 2008 cuando se produjo la suscripción del préstamo.
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) Infracción del art. 78 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción vigente en el momento de la suscripción del préstamo, incorrecta valoración de la prueba sobre el pretendido carácter de experto del cliente, cuando en realidad la disponible conduce a concluir que es un cliente de perfil conservador, sin historial de productos de inversión y financieros, ausencia de información que provocó error de consentimiento sobre la creencia de que el contravalor en euros del principal prestado quedaba consolidado en el contravalor que aparecía en la escritura.
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) Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la validez probatoria de las testificales realizadas por los empleados de la entidad bancaria comercializadora del producto complejo.
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) Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al valor de las fórmulas predispuestas contenidas en los contratos de productos complejos, que se encuadran dentro del ámbito de aplicación de la LMV.
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) Inexistencia de confirmación que sanaría el error inicial por la novación del préstamo en el año 2012.
El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 10 de junio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 18 de julio se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .
En providencia de 21 de julio se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el 20 de septiembre.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.
Sobre los términos del litigio y el recurso
Aunque ya se ha relatado en los antecedentes de hecho los términos de la reclamación, conviene resumir qué se pide por cada parte y qué está pendiente de resolver en esta instancia, pues a varias cuestiones que se suscitaron en primera instancia una y otra se han aquietado, y por ello no se analizarán al resolver el recurso de apelación atendiendo al principio tantum devolutum quantum apellatum a que obliga el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).
El cliente de Banco Popular Español S.A. que ahora apela, D. Javier, afirmaba en su demanda que cuando suscribe la hipoteca el 18 de julio de 2008 incurre en error que vicia su consentimiento. Explica que no se han cumplido por el profesional las exigencias de la Ley del Mercado de Valores y demás normativa sectorial, las normas protectoras de consumidores y usuarios y que, desconociendo la relevancia que las cláusulas que impugnan tendrían en el futuro, incurrió en el error a que se refiere el art. 1266 del Código Civil (CCv), por lo que solicita la nulidad de algunas cláusulas del contrato, la denominación del préstamo en euros sin coste, en base al cálculo del saldo pendiente que figura en el dictamen pericial que acompaña, y la devolución del coste a su juicio indebidamente abonado, con imposición de costas.
El banco demandado opuso diversas excepciones procesales, como defecto legal en el modo de proponer la demanda o indebida acumulación de acciones, que fueron apartadas en la audiencia previa y no se vuelven a suscitar ahora. Además sostenía que la iniciativa contractual para suscribir...
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