SAP Guipúzcoa 70/2016, 16 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2016:741 |
| Número de Recurso | 3003/2016 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 70/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-10/015767
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2010/0015767
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3003/2016- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 435/2013
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Guillermo
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IMAZ CLEMENTE
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Apelante/Apelatzailea: Laureano
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IMAZ CLEMENTE
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -Apelado/a / Apelatua: Virginia
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO ANGEL LAGUNILLA FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
SENTENCIA Nº 70/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis. La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 435/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de Estafa y apropiación indebida en el que figura como apelante Laureano y
D. Guillermo, representados por la Procuradora Sra. Guadalupe Amunarriz y defendidos por el Letrado Sr. Iñigo Imaz, contra Virginia y el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2.015, que contiene el siguiente
" FALLO :
"Que debo condenar y condeno a Virginia, a Guillermo y a Laureano como autores de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, a cada uno de ellos; al abono por iguales partes de las costas causadas en esta instancia; y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la mercantil "Construcciones Buraguir, S.L." en la cantidad de 5.323,72 euros.."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Laureano y D. Guillermo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de febrero de 2016, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3003/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 24 de febrero de 2016, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
El objeto de la presente resolución viene constituído por la Sentencia de instancia que condena a Dª Virginia, a D. Laureano y a D. Guillermo como autores responsables de un delito de apropiación indebida del art. 254 C.P .
La representación procesal de Dª Virginia formula recurso de apelación solicitando se dicte Sentencia por la que se absuelva al mismo del delito por el que ha sido condenado con los pronunciamientos inherentes.
Se esgrimen como motivos de apelación:
-
- error en la valoración de la prueba.
Se alega que en las Diligencias Previas nº 3627/2009 ante el Juzgado de Instrucción nº 2, el Juzgado y el Ministerio Fiscal entendieron que la Sra. Virginia, como empleada y administrativa (que no administradora) de la sociedad "Baldosas Jarri S.L." se limitaba a cumplir órdenes e instrucciones de los Administradores Solidarios de la sociedad quienes tenían los poderes en la sociedad, limitándose a llevar a los Bancos los documentos previamente firmados por los Sres. Laureano y Guillermo, quienes intentaban eludir sus responsabilidades por lo que se sobreseyeron las actuaciones y dicho procedimiento está archivado.
El auto firme de Archivo de las Diligencias Previas nº 3627/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia de fecha 26 de octubre de 2011 constata que los Administradores de la sociedad eran los responsables de su funcionamiento al ser conocedores de la realidad de la misma y que la Sra. Virginia, como administrativa sin poderes y socia minoritaria, se limitaba a ejecutar las instrucciones de éstos. La Sra. Virginia no contrataba con los bancos (carecía de poderes) ni llevaba la contabilidad (lo hacía una gestoría contratada por los Administradores), por lo que estas afirmaciones carecen de cualquier elemento probatorio, ya que son inciertas. Si se analiza el informe de Gelkor Asesores (folio 163 de las actuaciones), se pueden constatar que en el mismo no aparecen relacionados los cobros a Construcciones Buraguir S.L. ni existe posibilidad de conocer si los mismos obedecieron a un intento de financiación irregular (como se establece en la Sentencia), o fruto de un error.
Hay movimientos de 2008 que no se han podido aclarar. La Sentencia declara probado que la Sra. Virginia manifestó que el giro era un error, lo que fue corroborado por la testigo y así se reconoce.
Aclaró la Sra. Virginia y la testigo en el acto del juicio que la actividad que realizaba la constructora la llevaba a cabo bajo diferentes denominaciones jurídicas, Construcciones Buraguir S.L. y Construcciones Elasta, dando lugar a una mezcla y confusión entre las sociedades y los proyectos (que se atribuían a una u otra sociedad según los intereses del cliente), de tal manera que facturas emitidas a cargo de Buraguir, como la obrante al folio 31 de las actuaciones por importe de 3.903,53 euros, el importe de la misma una vez cobrado era reembolsado a Construcciones Elasta S.L. (ambas administradas por el denunciante) por Baldosas Jarri S.L., tal y como consta en el folio 44 de las actuaciones.
En el caso que nos ocupa, se ha dado como cierto que la Sra. Virginia era Administradora de hecho, cuando nada está más lejos de la realidad y así lo ha declarado ella (que no los Sres. Laureano y Guillermo quienes intentan eludir la responsabilidad que les corresponde) ha sido una Administrativa que estaba en las oficinas y que recibía instrucciones de los otros dos socios y administradores quienes eran los que contrataban con los clientes y conocían los trabajos que se realizaban y cuales debían facturarse.
Sí es cierto que en su momento la Sra. Virginia asumió compartir la responsabilidad civil en la que su hermano incurriera en el ejercicio de su cargo, que era precisamente quien lo ejercía.
Se ha dado como hecho probado que debido a que la empresa giraba letras de peloteo con anterioridad, los cargos realizados a "Construcciones Buraguir S.L." lo eran (letras de peloteo), cuando la Sra. Virginia ha manifestado en todo momento que los cargos realizados fueron por error y así se recogen en la Sentencia en los Hechos Probados.
Se ha de dejar establecido todo el tiempo que pasó desde que se llevaron a cabo los cargos erróneos a "Construcciones Buraguir S.L." hasta que se presenta la denuncia durante el 2011.
Es más, a "Construcciones Buraguir S.L." se le comunicó que "Baldosas Jarri S.L." estaba en concurso a mediados de 2009, cuando la Sra. Virginia ya no trabajaba en la empresa y dicha sociedad no se personó en dicho procedimiento concursal para reclamar la deuda, dejando transcurrir todos los plazos para el ejercicio de sus derechos, sin que ni tan siquiera constase en la lista de acreedores ni impugnase la misma.
Asimismo, tras aprobarse el Convenio con los acreedores en el que no constaba el crédito de Buraguir, que fue aprobado mediante Sentencia de 31 de mayo de 2010 es cuando el Sr. Cesareo denunció al Sr. Guillermo (hermano de mi representada) indicando que era éste, y no otra persona, quien les comunicó la imposibilidad de devolver lo cobrado indebidamente por error, tal y como consta en la denuncia.
En la causa que nos ocupa no ha declarado testigo alguno empleado de Bankinter en relación con los concretos hechos que se enjuician en las mismas (ningún conocimiento tenían los testigos sobre la concreta actuación que se enjuiciaba en las presentes actuaciones, como aseveraron en la vista oral) ni consta que los supuestos cargos bancarios de "Baldosas Jarri S.L." frente a "Construcciones Buraguir S.L." hayan sido efectuadas ni desde la entidad Bankinter, ni con el conocimiento y consentimiento de la Sra. Virginia .
Los Administradores de hecho y de derecho de "Baldosas Jarri S.L.", Sres. Guillermo y Laureano, pretenden eludir su responsabilidad, teniendo ellos el control exclusivo de la sociedad, dado que agrupan un 75% del capital social, no habiendo aportado documento alguno que acredite ninguna participación por parte de la Sra. Virginia en la comisión de los hechos denunciados.
Los Administradores firmaban todos los documentos y es incierto que desconocieran lo que hacían, ya que los contratos, cheques y demás documentos eran suscritos por ellos. Todos los contratos bancarios eran firmados por los Administradores Solidarios, como no podía ser de otra manera, y no por la Sra. Virginia, la cual carecía de poderes para obligar a la sociedad "Baldosas Jarri, S.L.".
Lo que han pretendido los Administradores Solidarios al incriminar a Dª Virginia es trasladar sus responsabilidades...
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