STSJ Galicia 421/2016, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ-CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:6755 |
| Número de Recurso | 15011/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 421/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00421/2016
- N56820
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 36057 45 3 2015 0000760
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015011 /2016
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. VODAFONE ESPAÑA SA (ANTES AIRTEL MOVIL SA)
Representación D./Dª. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Contra D./Dª. CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)
Representación D./Dª.
PONENTE: D.JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DOLORES RIVERA FRADE
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
A Coruña, veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis .
En el RECURSO DE APELACION 15011/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SA (ANTES AIRTEL MOVIL, S.A.), representada por el procurador don JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, contra RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD VODAFONE ESPAÑA S.A. (ANTES AIRTEL MOVIL S.A.) CONTRA SENTENCIA Nº 81/16 DE 14-3-16, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VIGO EN EL PO N º 402/15; la cual desestima el recurso contencioso-administrativo, presentado por la mercantil VODAFONE S.A. contra el acuerdo nº 12254 recaído en el exp. 3547/550, dictado el 27-2-15 por el Tribunal Económico- Administrativo del Concello de Vigo y contra el Acuerdo nº 12257 recaído en el expediente 3736/550 dictado el 27-2-15 por el Tribunal Económico-Administrativo del Concello de Vigo, e indirectamente contra la Ordenanza Fiscal nº 35 del Concello de Vigo; declarando la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas.
Es parte apelada CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente.
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda
Los de la sentencia apelada; y,
La recurrente, que había impugnado la liquidación girada e, indirectamente, la Ordenanza que la respaldaba, centra su discrepancia en esta alzada en los siguientes motivos, sintéticamente expuestos:
-
la sentencia de instancia no ha respaldado su criterio en relación con el establecimiento de la tasa y su cuantificación. En el primero caso porque los "recursos" a que se refiere el artículo 13 de la Directiva 2002/20, de 7 dfe marzo (Directiva Autorización) son las redes de telecomunicaciones instaladas en propiedad pública, cuyo uso óptimo ha de garantizar el gravamen, en lugar de considerar como "recurso" el dominio público ocupado. En el segundo caso, porque la cuantificación no respeta el valor de mercado de las redes ni ha considerado adecuadamente los parámetros de valoración del dominio público, apoyándose al efecto en las SSTSJ de Madrid de 7/10/14 y 15/4/15, en cuanto a invalidar el método de cuantificación por falta de cálculo adecuado del valor del suelo, por no poder asimilarse la definición del valor medio de mercado a parcelas por las que no discurren las instalaciones. Motivo éste que lleva también a la recurrente a solicitar que se plantee por la Sala cuestión prejudicial ante el TJUE por infracción de la normativa comunitaria de aplicación;
b)la Ordenanza no solo vulnera el Derecho comunitario, sino también el Derecho interno porque se vulnera la incompatibilidad recogida en el artículo 24.1, c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo en cuanto a la referida incompatibilidad entre la tasa exigida conforme a dicho precepto cuando el obligado tributario ya es sujeto pasivo en términos del artículo 24.1, a ).
En cuanto al primer aspecto, recordemos que en la sentencia de instancia se argumentó lo siguiente:
Directiva 2002/20, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, cuyo artículo 13 establece la exigencia de que la imposición de gravámenes o cánones por instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, refleje la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Además conforme a la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 solo cabe exigir las tasas a los titulares de derechos de instalación de recursos (no siendo admisible el gravamen por la utilización de redes ajenas), y ello cuando sea necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos, lo que la actora considera que se vulnera por la Ordenanza, ya que el único factor empleado en la misma que podría guardar relación con ese uso óptimo al que debería aspirar, como es la instalación de microceldas o dispositivos similares (cuya finalidad es optimizar el tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad) es ponderado por el Concello de manera contraria a cómo debería. Es decir, no es un factor que el Concello, a pesar de que los técnicos lo elogian por su capacidad de optimización de la red de comunicaciones electrónicas, pondere positivamente (en términos de impacto sobre la cuota tributaria) sino que se erige en factor que el Concello "sanciona" mediante la elevación de la cuota a quienes instalan esas microceldas.
Este alegato, referido a la cuantificación de la tasa, ha de ponerse en relación con la alegación referida a la vulneración por la Ordenanza aplicada de la exigencia general de que el gravamen esté objetivamente justificado, justificación que debe provenir de la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos y que la actora considera que no concurre en este caso. Hay que tener en cuenta a este respecto que la propia actora en su demanda aduce que solo cuando la tasa responde a parámetros que reflejen el valor real de lo gravado, en este caso la ocupación a la que da lugar el ejercicio de los derechos de instalación, se podrá entender objetivamente justificada. Y aunque afirma desconocer la documentación empleada por el Concello para justificar el establecimiento de un sistema como el previsto en la Ordenanza, considera que el valor tenido en cuenta no responde al valor de la ocupación real en tanto que emplea una serie de coeficientes amparados en el interés general que ninguna relación guardan con la ocupación efectiva. Concluye que el sistema de cuantificación debería estar referenciado al valor de la ocupación del subsuelo del dominio público, que es donde se asientan las redes, y si tal valoración resulta inefable, o no es susceptible de cuantificación, habría que llegar al valor real más próximo.
Para dar respuesta a las alegaciones de la actora, resumidas en el fundamento de derecho anterior, hay que comenzar por señalar que la lectura de la dicción del artículo 4 de la Ordenanza municipal aplicada, puesto en relación con el informe técnico-económico obrante a los folios 21 a 30 del expediente de modificación de la Ordenanza (aprobada en ejecución de las sentencias que anularon la redacción anterior de los preceptos que gravaban a las operadoras, aunque no fueran titulares de la redes de telecomunicaciones que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo municipal) permite concluir que la cuantificación de la tasa atiende exclusivamente al valor de mercado derivado de la ocupación real y efectiva del dominio público local.
No es cierto, por tanto, que el sistema de cuantificación no gire alrededor de la cuantificación del valor de mercado de la ocupación del subsuelo, ya que se basa en un estudio técnico-económico que parte de precios medios obtenidos en el mercado del alquileres, que se reducen en un 50% al tratarse del subsuelo. La actora podrá discrepar de la forma empleada para hallar el valor de mercado de la ocupación del subsuelo, pero lo cierto es que el gravamen aplicado responde al cálculo de ese valor, y no a consideraciones ajenas al mismo. A este respecto se motiva en la contestación a la demanda que ese valor de mercado derivado de la ocupación real y efectiva del dominio público local se deriva del examen de 1460 muestras, de las que 930 se consideran relevantes, basándose en un estudio de mercado realizado entre enero y febrero de 2013, cuyos resultados constan en el Anexo I del expediente de modificación de la Ordenanza Fiscal. Se toma en consideración además un parámetro objetivo en la tarea de cuantificación del valor de mercado de la ocupación, al distinguir las distintas categorías fiscales asignadas a las calles, conforme a una clasificación objetiva contenida en un anexo de la Ordenanza Fiscal, que no ha sido objeto de impugnación específica, limitándose la actora a cuestionar el método empleado para negar que se corresponda con el cálculo del valor de mercado de la ocupación, pero sin aportar una prueba pericial que permita llegar a conclusiones distintas sobre ese valor de mercado, que es el calculado por el Concello y el que sirve de base para la aplicación de las tarifas.
La consideración ajena al valor de mercado de esa ocupación real y efectiva del dominio público local con redes propias, basada en la referencia al "interés general", se introduce a los efectos de reducir el valor de mercado de esa ocupación efectiva, por lo que lejos de perjudicar a la actora, la beneficia, en cuanto se reduce ese valor de mercado de la ocupación del subsuelo en atención al interés general ínsito en la actividad de telecomunicaciones. Lo que sucede es que se aplican...
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