STSJ Comunidad Valenciana 501/2016, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO |
| ECLI | ES:TSJCV:2016:3810 |
| Número de Recurso | 98/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 501/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Rollo de apelación nº 98/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 4ª
SENTENCIA Nº 501/16
Iltmos. Sres:
Presidente
D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS.
Magistrados
D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO
Dª MARÍA JESÚS OLIVEROS ROSELLÓ
D JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En Valencia a 14 de Septiembre de dos mil dieciséis.
Visto el recurso de apelación nº 98/15 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE representado por la Procuradora Dª PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN contra la Sentencia nº 300/15 de fecha 10 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de ALICANTE siendo parte apelada ORANGE ESPAGNE SA representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL.-Ha sido Ponente el Magistrado D JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.
El Juzgado nº 4 de ALICANTE dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2015 en autos de PA 285/14 : Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por ORANGE ESPAGNE SA la Resolución de 18 de septiembre de 2014 que desestimaba el recurso de reposición presentado frente a las liquidaciones tributarias giradas en concepto de Tasa por aprovechamiento especial de vuelo,suelo y subsuelo de las vías públicas municipales en el término de Alicante correspondiente a 3º trimestres del ejercicio de 2013, así como el recurso indirecto frente a la Ordenanza fiscal, declarando la nulidad de las mismas por considerar que son contrarias a derecho, en concreto los art. 2, 4 y 5 de la Ordenanza fiscal y sin que proceda hacer imposición de las costas procesales causadas.- .
Notificado dicha sentencia por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación.-Por evacuado el oportuno traslado la parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto.-
Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de febrero de 2016, teniendo lugar la misma el citado día.
En fecha 3-2-2016 se dictó sentencia desestimatoria del recurso de apelación.
Por el Ayuntamiento de Alicante se suscitó la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petitum.
Evacuado el trámite correspondiente, en fecha 25-4-16 se dictó auto anulando la referida sentencia, y donde se acordaba la retroacción de actuaciones para dictar nueva sentencia.
Ha sido designado Magistrado Ponente D JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO quien expresa el parecer de esta Sala.-
El objeto del recurso lo constituye l a Sentencia de fecha 10 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante en autos de PA 285/14 : Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por ORANGE ESPAGNE SA l a Resolución de 18 de septiembre de 2014 que desestimaba el recurso de reposición presentado frente a las liquidaciones tributarias giradas en concepto de Tasa por aprovechamiento especial de vuelo,suelo y subsuelo de las vías públicas municipales en el término de Alicante correspondiente a 2 trimestres del ejercicio de 2014, así como el recurso indirecto frente a la Ordenanza fiscal, declarando la nulidad de las mismas por considerar que son contrarias a derecho, en concreto los art. 2, 4 y 5 de la Ordenanza fiscal y sin que proceda hacer imposición de las costas procesales causadas.- .
La sentencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto en base a los siguientes argumentos:
1) La primera cuestión que se desestima, por parte de la sentencia apelada, es la relativa a la pretendida infracción del ordenamiento interno, art. 17.1 y 2 de la LHL, al considerar incumplido el trámite de exposición pública, extremo éste que se desestima al constar su existencia tanto a la vista del acta de la sesión plenaria de 23/2/2003 como el BOP de 29/3/2003.
2) Que analizando el segundo de los motivos de impugnación relativo a la infracción del ordenamiento comunitario por parte de la ordenanza impugnada concluye la sentencia con la estimación del recurso interpuesto a partir de las siguientes consideraciones:
Se remite a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 de cuya doctrina se desprende que no procede la imposición de la tasa a las operadoras de telefonía móvil y, en segundo lugar, que la Directiva 2002/20, tiene efecto directo y es plenamente aplicable por los órganos jurisdiccionales españoles.
En relación con las alegaciones del Ayuntamiento de Alicante se remite a lo declarado por el auto de 30 de enero de 2014 y del mismo se desprende que las conclusiones de la sentencia del TJUE no quedan limitadas a la telefonía móvil sino que son de aplicación a cualquier forma de comunicación electrónica, incluyendo la telefonía fija y que además, el sistema de cuantificación del art. 24.1 c) del TRLHL, no responde al criterio de uso óptimo en la medida en que se limita a establecer un sistema de cuantificación fijo, del 1'5% de los ingresos brutos de la compañía, no pudiendo medirse el valor de la utilidad que se pretende gravar en función del volumen de ingresos.
Frente a ello se alza la letrado del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, discrepando e interesando la revocación de la sentencia apelada con la correlativa desestimación del recurso interpuesto y sustenta su apelación en los siguientes términos:
Considera que la sentencia apelada infringe el ordenamiento jurídico habida cuenta del contenido y naturaleza de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación de suelo,subsuelo y vuelo de la vía pública, es distinta a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, tasa esta última que fue derogada tras la sentencia de 12 de julio de 2012 dictada por el TJUE.
Que por ello considera que la sentencia que se cita por parte de la sentencia apelada en nada afecta a la tasa objeto de enjuiciamiento. Que asimismo se opone a las alegaciones vertidas de contrario en torno a la aplicación del auto del TJUE de 30 de enero de 2014 para tratar de obtener, en base a dicho auto, la exclusión del pago de la tasa como prestador del servicio de telefonía móvil, y ello al considerar que dicha interpretación infringe el art.
24.1 c) del RD legislativo 2/2004.
En último lugar y en cuanto a la cuantificación de la tasa, la LHL fija en 1'5 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtenga anualmente en el término municipal y tras remitirse a sus alegaciones vertidas en contestación de demanda sobre la infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad concluye solicitando, sin más, la íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la sentencia apelada por ser acorde a derecho.
Que la parte apelada se opone solicitando la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia en la instancia, en la medida en que la parte apelante reproduce, en esta instancia, los argumentos impugnatorios de su demanda.
En la sentencia de instancia se anula las liquidaciones referidas y por otra parte se anula los artículos 2, 4 y 5 de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo en la via publica por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario.
Decir en primer lugar que los juzgados de lo contencioso administrativo carecen de competencia apara anular disposiciones de carácter general, y de entender que alguna ordenanza resulta contraria a derecho, anular la liquidación dictada en aplicación de aquella y suscitar la cuestión de ilegalidad ante la Sala, pero no decretar la nulidad o anulabilidad de aquella, consideración que prima facie nos debe llevar a estimar parcialmente el recurso de apelación, máxime cuando dicha ordenanza no regula únicamente el servicio de telefonía, tanto fija como móvil, siendo este el único servicio de suministro regulado en la normativa europea que vamos a estudiar, sin que por tanto proceda considerar contraria a la mentadas directivas europeas dicha ordenanza, sin perjuicio de las valoraciones que a continuación vamos a realizar.
La única cuestión jurídica que se plantea en el recurso de apelación, viene referida a la consideración de entender aplicable a la exacción de la tasa por aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo por empresas de telefonía fija, no titulares de la línea, la conocida sentencia del TJUE de fecha 12-7-2012 resolviendo una cuestión prejudicial sobre la posible contradicción con las directiva europeas 2002/20/Ce y 2002/21/CE de la normativa española sobre la aplicación de canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que sin ser propietarios de dichos recursos los utilizan para prestar el servicio de telefonía móvil, es decir si dicha resolución puede extenderse con los mismos parámetros a los operadores no propietarios de los recurso que presten el servicio de telefonía fija, cuestión esta que si fue abordada, de forma acertada por la sentencia de instancia, y que nuevamente se suscita en la segunda instancia.
Comenzando por la referencia a la normativa europea directamente aplicabel al presente supuesto, al haber transcurrido el plazo de transposición de la misma al ordenamiento jurídico español, decir que la DIRECTIVA 2002/20/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 7 de marzo de 2002 relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) establece:
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