SAP Álava 226/2016, 28 de Julio de 2016
| Ponente | ELENA CABERO MONTERO |
| ECLI | ES:APVI:2016:491 |
| Número de Recurso | 25/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 226/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/024411
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0024411
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 25/2015
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 229/2014
Contra / Noren aurka : Benedicto y Estanislao
Procurador/a / Prokuradorea : TOMAS ZAPATER UNCETAyTOMAS ZAPATER UNCETA
Abogado/a / Abokatua : FERNANDO MARIA ALDAY RUIZyUNAI AGUIRRE CABALLERO
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; Dª Elena Cabero Montero y D. Raul Aztiria Sánchez, ha dictado el día veintiocho de julio dos mil dieciseis la siguiente:
SENTENCIA Nº 226/2016
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 162/15, Rollo de Sala 25/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Benedicto, con NIE. NUM001, natural de Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM002 .1982, hijo Leopoldo y de María Luisa, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrado D. Fernando Alday y representado por el procurador D. Tomás Zapater y contra Estanislao, con NIE NUM003, natural de Oujda (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM004 /1881, hijo de Sabino y Candida, con instrucción, con antecendetes penales y en libertad provisionales por esta causa; defendido por el letrado D. Unai Aguirre y representado por el procurador D. Tomás Zapater. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL . Siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Elena Cabero Montero.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos delito de contra la salud pública, referido a sustancias que no causan y que causan un grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los encargados o responsables del mismo, previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.1.3ª CP . Del anterior delito son responsables en concepto de coautores los acusados, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 1.523#6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 152 días en caso de impago en aplicación del artículo 53 del Código Penal, comiso de la droga y de los 180 euros incautados y la clausura del bar "La Noche" durante un plazo de 5 años de conformidad con el art 129 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art 89 del CP las penas de prisión que se impongan a los acusados deberán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional una vez extingan las # de su condena o accedan al tercer grado, con prohibición expresa de entrada durante 10 años.
Los acusados deberán abonar las costas del procedimiento, de conformidad con el art 123 CP .
En las conclusiones definitivas, las defensas de los acusados mostrarón su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con las penas para ellos solicitadas.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran:
El acusado Estanislao, nacido el día NUM004 de 1991 en Marruecos, con NIE NUM003
, de situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia regentó a título de alquiler el negocio de hostelería "La noche" situado en C/Bruno Villarreal nº12 de Vitoria durante los meses de noviembre y diciembre de 2013 habiendo estado previamente alquilado a otras personas, y local que era frecuentado entre otros individuos por el otro acusado Benedicto, nacido el día NUM002 de 1982 en Marruecos, con NIE NUM001, de situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales.
Como consecuencia de sospechas de que en el citado local se producía un presunto tráfico de estupefacientes, se organizó un operativo policial de vigilancia del mismo, durante la semana del 26 al 30/11/2013 y la semana del 10 al 12/12/2013, de tal forma que agentes de paisano durante unas horas del día no especificadas vigilaban el local, y cuando sospechaban que alguna de las personas que entraban en el mismo podían haber adquirido algún tipo de sustancia, se comunicaban con sus compañeros uniformados que estaban en las inmediaciones del local, a los que facilitaban descripción de los presuntos compradores para que les interceptasen e incautasen en su caso las posibles sustancias que habían adquirido. Sin perjuicio de lo anterior, y pese a estar abierta la operación policial, no se abrió el atestado policial hasta el día 13/12/2013.
En concreto, agentes de la Policía Local de Vitoria interceptaron en las inmediaciones del establecimiento a los siguientes presuntos compradores:
- el día 26 de noviembre sobre las 21:00h a Esteban, al que se ocupó un trozo de sustancia y a las 21:15h a Hermenegildo, al que se ocupó otro trozo de sustancia.
- el día 27 de noviembre sobre las 19:45h a Luis, al que se ocupó una bolsita con sustancia .
- el día 11 de diciembre sobre las 20:00h a Ramón, al que se ocupó una bolsita con sustancia, sobre las 20:05h a Victorio, al que se ocupó otra bolsita con sustancia, sobre las 20:33h a Jesus Miguel, al que se ocupó otra bolsita con sustancia y sobre las 21:55h a Ariadna, a la que se ocupó otra bolsita con sustancia.
- el día 12 de diciembre sobre las 20:45h a Anselmo, en calle Cofradía de Arriaga mientras iba conduciendo se le ocupó una bolsita con sustancia que resultó ser 0,425 gramos de cocaína con una riqueza del 33,5%, constando en el acta de incautación que se le paró por haber causado un infracción de tráfico y que entregó de forma voluntaria la bolsita a los Agentes .
A todos ellos se les fueron efectuando actas de ocupación. Ese mismo día 12/12/2013 sin que conste la hora exacta y tras la última intervención con el Sr. Anselmo, accedieron al bar "La noche" los agentes de la Policía Local nº NUM005, NUM006 y NUM007, estando dentro del local el acusado Sr. Benedicto junto a otras personas no identificadas sin quedar acreditado en la zona del local en que se encontraba el primero. A continuación, se procedió al registro del local, hallándose oculta en un altillo una bolsita con sustancia que debidamente analizada resultó ser 3,49 gramos de cocaína con una pureza del 34,9% de riqueza . Asimismo, ocuparon unos pocos recortes de bolsas de plástico dentro de una papelera y debajo de la caja registradora 180 euros, desconociendose el momento en que se terminó el registro, procediendo a la detención del Sr. Benedicto, no así del Sr. Estanislao que no estaba en el local en ese momento ni en gran parte de la tarde, y al que se le notificó su condición de imputado sin detención cuando se presentó en comisaría el día 13/12/2013.
A las 00.15 horas del día 13/12/2013 se aperturó el atestado de esta causa, y a las 1.40 horas del día 13/12/2013 efectuaron comparecencia en el mismo los agentes NUM008, NUM009, NUM010, poniendo a disposición de la instructora inicial agente NUM011 los billetes incautados y las sustancias incautadas desde el día 23/11/2013 hasta el día 11/12/2013 inclusive, y así mismo la sustancia incautada horas antes al SR. Anselmo y la encontrada en el local. En ningún lugar del atestado se hace constar ni se documenta de alguna forma el lugar de custodia, ni la persona responsable de custodia de las sustancias que fueron incautadas desde el día 26/11/2013 hasta el día 11/12/2013 ni tampoco el motivo por el que los tres agentes comparecientes tenían en su posesión las diversas sustancias que entregaron, y es en ese momento de apertura del atestado cuando se numeran y se fotografían diversas sustancias como evidencias del 1 al 9 (incluyendo de forma separada las dos incautadas el día 12/12/2013), siendo estas sustancias presentadas el día 13/12/2013 y numeradas las que se remitieron a análisis dando como resultados los siguientes, y correspondiendo la sustancia encontrada en el local con la evidencia 1 y la incautada al Sr. Anselmo con la evidencia 9:
-. Evidencia 1 resultó ser 3#49 gramos de cocaína del 34#9% de riqueza
-. Evidencia 2 resulto ser 4#662 gramos de resina de cannabis del 17#9%
-. Evidencia 3 resulto ser 2#063 gramos de resina de cannabis del 15#3%
-. Evidencia 4 resultó ser 0#354 gramos de cocaína de un riqueza del 86#4 %
-. Evidencia 5 resultó ser 0#47 gramos de cocaína de un riqueza del 88#5%
-. Evidencia 6 resultó ser 0#411 gramos de cocaína de un riqueza del 87#5%
-. Evidencia 7 resultó ser 0#425 gramos de cocaína de un riqueza del 87#1 %
-. Evidencia 8 resultó ser 0#344 gramos de cocaína de un riqueza del 37#6 %
-. Evidencia 9 resultó ser 0#425 gramos de cocaína de un riqueza del 33#5 %
El total de sustancia que analizó el laboratorio hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 380#90 euros.
Resultado probatorio - Como premisa se va a exponer el resultado de las pruebas practicadas en inmediación en el plenario, y como cuestión previa se unieron diversos documentos aportados por las defensas.
El plenario se inicio con la declaración del acusado Estanislao quien declaró que regentó el local "La noche" dos meses, local sito en...
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