SAP Álava 201/2016, 5 de Julio de 2016
| Ponente | RAUL AZTIRIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APVI:2016:475 |
| Número de Recurso | 61/2016 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 201/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/001122
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0001122
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 61/2016-E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 298/2015
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigorarloko 2 zenbakiko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Ángel
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª.Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el dia 5 de julio de dos mil dieciseis.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 201/2016
En el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 61/2016, Autos del Procedimiento abreviado núm. 356/2014 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de Abandono de Familia promovido por D. Ángel dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Martínez de San Vicente y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja frente a la Sentencia nº 115/16 de 13 de abril de 2016 ; siendo parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo.Sr.D. Raúl Aztiria Sánchez.
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dña. Natividad en la cantidad de 2.000 euros; siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las ofendidas o perjudicadas por los delitos aunque no se hayan mostrado parte en la causa ( artículo 789.4 de la LECrim ).
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 790 de la LECr )."
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Ángel alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 9 de mayo de 2016 dando traslado a las partes para impugnación o adhesión al recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en fecha 18 de mayo de 2016 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 26 de mayo de 2016 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 23 de junio de 2016 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 27 de junio siguiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la sentencia impugnada, salvo el HECHO SEGUNDO al que añadimos "in fine": "¿si bien, no fue plenamente conocedor de la ilicitud de su actuar".
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto en cuanto no contradigan los siguientes.
Condenado el ahora apelante, Sr. Ángel, por un delito de impago de pensiones alimenticias a su hijo menor ( art. 227 CP ), apeladicha condena por considerar que no concurre el elemento subjetivo del tipo de injusto, esto es, falta de dolo o intención de no abonar la pensión, ausencia de intencionalidad contra el bien jurídico protegido en la norma ( art 227 del Código Penal ), que debe determinar su absolución. Todo ello sobre la base de que entre las partes (Sr. Ángel y la progenitora Sra. Natividad ) existía un acuerdo privado por el que se exoneraba al encausado de abonar pensión alimenticia, por tanto, estaba convencido de que no tenía obligación alguna de pagar alimentos. No existe incumplimiento malicioso.
La Sentencia de instancia no atiende dicha alegación por entender que la existencia de posibles pactos privados entre las partes no sirve de justificación al impago, no excluye la culpabilidad o elemento subjetivo. Estamos ante un pacto nulo de pleno derecho, ex art. 6.3 Cc . Ampara su decisión en diversas resoluciones tomadas de la mal denominada "jurisprudencia menor".
Desde luego, no resulta controvertido que existía una resolución judicial consistente en la sentencia de 4 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia, número 8, de Vitoria-Gasteiz, por la que se establecía, por mutuo acuerdo, entre otras medidas, una pensión alimenticia a favor del hijo menor Ismael de 80 euros mensuales que debía satisfacer el Sr. Ángel .
Tampoco es controvertido que éste tenía perfecto conocimiento de referida resolución y que desde el dictado de la misma no ha abonado cantidad alguna por dicho concepto.
No es discutido que el encausado tuviera capacidad económica para hacer frente a precitada obligación.
Tampoco lo es que existía un acuerdo privado entre las partes (Sres. Ángel y Natividad, al folio 42 y ss) fechado el mismo día que el convenio regulador (al folio 4 y ss y 311 y ss) presentado ante el Juzgado por el que al Sr. Ángel se le excluía del pago de la obligación alimenticia, la madre asumía la guarda y custodia del menor y al mismo tiempo se comprometía a no reclamar nada por los alimentos. La finalidad de ese acuerdo privado, respecto a la pensión de alimentos, y porque así se establecía (vid. cláusula tercera), era dejar sin efecto entre las partes la obligación alimenticia que se había estipulado en el convenio regulador presentado ante el Juzgado, pues, caso contrario, esto es, no reflejar en dicho convenio pensión alimenticia a favor del menor supondría el informe desfavorable del Ministerio Fiscal y la consiguiente ausencia de homologación por la autoridad judicial. Por esto, la disposición contenida en el convenio regulador referida a la pensión de alimentos (80 euros) era ficticia.
Así las cosas y descartado, por falta de acreditación, que ese acuerdo fuera firmado por la Sra. Natividad bajo obligación o coacción lo que se evidencia no sólo del tenor literal de referido acuerdo (donde las partes manifiestan "libre y espontáneamente" ) sino, sobre todo, de la testifical de la Sra. Covadonga (letrada del encausado en el pleito civil que intervino en la negociación de referido "acuerdo") quien en todo momento ha negado que aquélla se viera coaccionada u obligada, así como, su corroboración por la documental aportada (a los folios 107 a 112 y al folio 310) consistente en comunicaciones, vía email, entre las direcciones letradas de ambas...
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