SAP Madrid 390/2016, 19 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 390/2016 |
| Fecha | 19 Septiembre 2016 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2013/0002469
Recurso de Apelación 260/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 550/2013
APELANTE:: D. /Dña. Araceli y D. /Dña. Salvador
PROCURADOR D. /Dña. ELENA BEATRIZ LÓPEZ MACIAS
APELADO:: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. /Dña. JAVIER GARCÍA GUILLÉN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 550/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Coslada a instancia de D. Salvador y Dña. Araceli, como apelantes, representados por la Procuradora Doña ELENA BEATRIZ LÓPEZ MACIAS contra BANCO SANTANDER SA como apelada, representada por el Procurador D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2014 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 12/12/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
Doña Araceli y Don Salvador entablaron demanda contra Banco Santander, S.A., en ejercicio de acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento, a propósito de la suscripción de Valores Santander en septiembre de 2007, por importe de 260.000 euros, exponiendo como sustrato fáctico esencial que les fue ofrecido ese producto financiero tildándolo de garantizado, sin riesgo alguno y de inmediata liquidez con recuperación del capital invertido, y por la confianza depositada en los gestores del banco, sin que se les informara sobre la naturaleza y características del producto, firmaron la correspondiente orden entre los días 24 y 25 de septiembre de 2007, y fue efectiva el día 4 de octubre de dicho año, y resultando después que no se les permitió recuperar la inversión hasta octubre de 2012, con una pérdida notable de valor, pues rescataron 114.420,36 euros tras descuento de gastos, y postulaban sentencia que declare la nulidad de la orden de suscripción de Valores Santander por importe de 260.000 euros, con imposición a las partes de la obligación de restituirse las cosas objeto del contrato, condenando a Banco Santander SA a devolver a los actores el importe de la inversión incrementado en los intereses del artículo 1.303 del Código Civil, descontando de esa cantidad la que hubiera sido abonada en concepto de intereses o remuneración por la entidad demandada.
Desestimada la demanda con imposición de costas se alzan los actores y tras reiterar la alegaciones formuladas en primera instancia denuncian infracción de los artículos 78, 78 bis, 79 bis de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y artículos 2.1º h, 60,73 y 74.2º del Real Decreto 217/2008 y doctrina legal relativa, 1261, 1265, 1266 y 1300 del Código Civil, artículos 3, 4 y 60 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, artículos 4 y 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Previo a cualquier otra consideración es resaltar que la nulidad interesada se ciñe al contrato u orden de compra denominado Valores Santander, suscrito entre las partes aquí enfrentadas en fecha del mes de septiembre de 2007 no determinada con certeza, en el marco de una operación comercial masiva, por importe total de 7.000 millones de euros, puesta en marcha por la entidad bancaria para obtener financiación a fin de adquirir mediante OPA el banco holandés ABN-Amro, junto con Royal Bank of Scotland y Fortis, operación financiera que despertó el interés de números pequeños y medianos inversionistas finalmente decepcionados en sus aspiraciones, lo que ha dado lugar a múltiples reclamaciones judiciales bajo distintos enfoques jurídicos con el sustrato común de la falta de información acerca de la naturaleza del producto financiero, por lo que han visto la luz un elevado número de sentencias de diverso signo, de las que se hacen eco los escritos de las partes; sin embargo la solución a adoptar en el presente recurso ha de ser en función de las concretas circunstancias concurrentes en la operación litigiosa, y aun teniendo gran importancia las características del producto, es determinante para su decisión si a la hora de prestar consentimiento los actores incurrieron en error invalidante, como consecuencia de los datos suministrados y del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa reguladora de la actividad financiera, aunque ciertamente la doctrina legal -v.gr. STS de 21 de noviembre de 2012 - admite la posibilidad de que un defecto de información no lleve directamente al error y no ha de equipararse en términos absolutos el defecto de información con el error en el consentimiento, sino que procede comprobar cada caso, en función de las circunstancias que permitan indentificar la anómala formación de la voluntad.
Esto hace preciso asimismo analizar, siquiera someramente, el producto financiero en cuestión, de cierta complejidad; funciona como un sistema mixto entre renta fija y variable, calificándolo la demandada como "producto amarillo", en contraposición al "verde", y al "rojo", que supone mayor complejidad; se trata de un producto inicialmente de renta fija, con un elevado interés, estando previsto que de prosperar la OPA a que iba dirigida la emisión, como sucedió, se transformara en renta variable y canje por obligaciones convertibles de necesario canje por acciones de la entidad de nueva emisión, con las consecuencias propias de volatilidad como activo fluctuante al albur del mercado que caracteriza las acciones.
En concreto, la emisión tuvo un importe total de 7.000.000.000 euros, con un valor nominal de cada título de 5.000 euros, y, como decíamos, preveía distintos efectos según prosperase o no la OPA sobre ABN Amro, pues en caso de no adquirirse se amortizaría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y remuneración de un 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE), y de adquirirse los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, sin reembolso del nominal; el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones serían simultáneos, y se ofrecía un canje voluntario los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el día 4 de octubre de 2012; igualmente se diseñaba otros supuestos especiales de canje -voluntario, si pudiendo pagar remuneración, el banco decidía no pagarla, y obligatorio, en supuesto de concurso o liquidación del emisor o Santander y otros similares-, reservándose el banco desde la adquisición de ABN Amro la facultad de no pagar remuneración y abrir período de canje voluntario, sin remuneración si no existe beneficio distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicable al Grupo Santander; además de un interés nominal anual de 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008, se fijaba un interés variable de euribor + 2,75 % desde entonces.
Como las normas reguladoras del mercado de valores imponen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito -vid. artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y normativa reglamentaria que la desarrolla- resulta paladino que incumbía a la entidad bancaria, conforme a las reglas del onus probandi ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar que cumplió su deber de información clara, precisa y detallada, asegurándose de que los clientes comprendían el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, en suma, justificar la concreción y suficiencia del asesoramiento, y ello partiendo como premisa de que la relación jurídica existente entre los inversores y la entidad bancaria era de asesoramiento, no de mera comercialización, perteneciendo los Sres. Araceli Salvador a la llamada Banca Personal, existiera o no un pacto escrito, pues como indica la STS de 20 de enero de 2014, en base a la STJUE de 30 de mayo de 2013 "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente", y esta valoración debe realizarse conforme a los criterios de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, o sea, como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos...
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