SAP A Coruña 315/2016, 15 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 315/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 15 Septiembre 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 43/2016
Proc. Origen: Modificación de Medidas 19/2015
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña
Deliberación el día: 14 de septiembre de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 315/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
ELENA CALLEJA CURROS
En A CORUÑA, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 43/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Procedimiento de Modificación de Medidas nº 19/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Severiano, representado por la Procuradora Dª. Mª. Ángeles González González; como APELADOS: Dª. Rosana, representada por la Procuradora Dª. Nuria Ramón Campos y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 22 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora doña Ángeles González González en nombre y representación de don Severiano, contra doña Rosana representada por la procuradora doña Nuria Ramón Campos. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante don Severiano que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de septiembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 22 de septiembre de 2015, acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de don Severiano contra doña Rosana ; sin hacer especial imposición de costas.
En los Fundamentos de Derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Tercero.- En primer lugar, don Severiano solicita que se le atribuya la custodia de sus hijos menores, alegando que el acuerdo que dio lugar a la Sentencia de mutuo acuerdo fue en el marco de una ruptura traumática, por el que no deseaba judicializar por más tiempo el procedimiento..."
"...En el presente caso, tras las pruebas practicadas, se debe desestimar la pretensión de don Severiano
, sobre modificación del régimen vigente de guarda y custodia de sus hijos. En el presente supuesto, es admitido por las partes, que desde que se produjo la ruptura, los menores siempre han estado con la madre. No se ha acreditado una idoneidad igual o incluso superior del padre sobre la madre para custodiar a los hijos comunes, sino también que se han producido esas circunstancias relevantes y sustanciales a que alude el art. 91 del Código civil y que justifican el cambio de la custodia. Pues de no probarse estos acontecimientos y su incidencia en el interés de los menores, la demanda ha de ser desestimada por no existir base legal para adoptar una medida tan grave como el cambio de la custodia, que de por sí introduce un factor de inestabilidad en el desarrollo formativo de los hijos menores de edad".
"Cuarto.- En segundo lugar, solicita de forma subsidiaria la custodia compartida, con los mismos fundamentos que alega para solicitar la custodia, el hecho, que el acuerdo, plasmado en el convenio regulador, fue como consecuencia de la presión del divorcio.
La reforma operada por la Ley 15/2015 del art. 92.5 del Código civil, permite el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento; como también posibilita (núm.
8) que >; en todo caso se impone la necesidad, antes de acordar el régimen compartido, que el Juez, oiga a los menores que tengan suficiente juicio, ya que el informe preceptivo del Ministerio Fiscal, ha sido declarado inconstitucional por resolución de fecha 17 de octubre de 2012; y los excepciona taxativamente (núm. 7), cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Por tanto, y de lo expuesto, se constata en la reforma y en el informe del Consejo General del Poder Judicial que la precedió, el interés del menor, que constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, de su propia operatividad y eficacia.
Se debe dejar constancia, que tras dicha reforma, la protección del interés del menor pueden llevar a la denegación de la custodia compartida, imponiéndose la conveniencia del establecimiento de un régimen de atribución de la guarda y custodia a uno sólo de los progenitores. Para acordar la custodia compartida, la jurisprudencia menor, exige una serie de condiciones, como puede ser, un bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena comunicación y cooperación entre ellos, residencias cercanas o geográficamente compatibles, rasgos de personalidad y carácter del hijo y los padres compatibles; edad del menor, que permita su adaptación, cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas, respeto mutuo por ambos progenitores, que no haya excesiva judicialización de la separación, existencia de un vínculo afectivo de él con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida.
En resumen, los requisitos necesarios, ponen de manifiesto que el establecimiento del régimen de custodia compartida sigue siendo, por lo general, bastante complicado, al igual que sucediera con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación del art. 92 del Código Civil, llevada a cabo por la ley 15/2015, por más que la opinión pública y las asociaciones de padres separados informen de lo contrario. En la práctica, se puede decir que la situación no ha experimentado una variación sustancial, y, tanto antes como ahora, se puede conceder la guarda y custodia compartida siempre y cuando el interés del menor así lo aconseje."
"Quinto.- En el presente caso, de la prueba practicada, no se acredita la oportunidad de la guarda y custodia compartida.
Con independencia de la presión o no a la firma del convenio regulador, lo cierto, es que no acredita ninguna circunstancia modificativa, diferente o distinta desde el año 2009, fecha de la sentencia.
Así, los requisitos establecidos en la reforma del Código Civil, no se cumplen en el presente caso, ya que, por un lado, si bien una de las partes, el actor, solicita tal régimen, se da la circunstancia de que, negándose la contraparte, no sólo no existe informe favorable del Ministerio Fiscal, sino que en trámite de informe, confirma lo acordado en la Sentencia de divorcio. Por otro lado, tal y como se deriva de los autos y de lo actuado en la vista, la relación que mantienen los padres, la cual ha de valorarse, conforme se impone en el art. 92.6 y 8 del Código Civil, para acordar la medida de guarda y custodia compartida, no resulta apropiada para el adecuado desenvolvimiento de dicha modalidad de guarda y custodia, debiéndose tener en cuenta que, en tales casos de indisposición de los padres, la opción compartida ha sido vista desfavorablemente por doctrina y jurisprudencia, ya que precisa de una especial colaboración de los progenitores, no en orden a resolver sus conflictos interpersonales, sino en su relación para con los hijos."
"Sexto.- También, el demandante solicita una disminución de la pensión de alimentos, rebajando la pensión a 500 €....."
"En el caso de autos, de la prueba practicada, se desprende que el actor, se encuentra en las mismas condiciones, que al pactar el convenio regulador, en el año 2009, no es que no tenga ingresos, sino que antepone el pago de unos créditos, como es el pago de una hipoteca, contraída con posterioridad a la sentencia de divorcio, al pago de alimentos a favor de sus hijos menores.
Debe tenerse también en consideración que este padre no interesa la disminución temporal de la obligación de contribuir mientras no mejore las perspectivas económicas, sino que se limita a solicitar con carácter definitivo y de permanencia, una drástica disminución de la pensión alimenticia a favor de sus hijos.
De la prueba practicada y en especial del interrogatorio, se desprende, que antepone el pago de unos créditos personales suyos al pago de alimentos a favor de sus hijos menores, por todo ello, se debe desestimar íntegramente la demanda interpuesta, en relación con este punto."
"Séptimo.- Por último, el demandante solicita una modificación del régimen de visitas.
En el concreto supuesto, se pactó un sistema de visitas que contempla fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y de las vacaciones escolares de verano....."
"..........En el presente, a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, ha de concluirse que el sistema
pactado ofrece las suficientes pautas de desarrollo, y no resultan modulados ni prudentes mayores contactos, por lo...
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