SAN 535/2016, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2016:3756 |
| Número de Recurso | 58/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000058 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01344/2015
Demandante: D. Alejo
Procurador: SRA. GÓMEZ MOLINA, LAURA ARGENTINA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sección ha visto el recurso contencioso-administrativo número 58/2015 promovido por D. Alejo, representado por la Procuradora D.ª Laura Argentina Gómez Molina, contra la Resolución de 27 de noviembre de 2014 del Ministro de Defensa, que desestimó su solicitud de ser ascendido al empleo de Capitán de Navío con fecha del mes de junio de 2014.
Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO.
El hoy demandante, Capitán de Fragata, presentó instancia ante el Ministro de Defensa, el 11 de julio de 2014, en la que solicitaba «Que haga efectivas las disposiciones necesarias para reponer el agravio producido, con el fin de que le sea concedido el ascenso al empleo de Capitán de Navío que en justicia le habría correspondido con fecha del mes de junio de 2014».
Por Resolución 630/04870/2013, de 4 de abril, de AJEMA (BOD 72 de 12 de abril de 2013), por la que se determinan las zonas de escalafones para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2013/2014, se fijaban como número de vacantes previstas para el ascenso al empleo de Contralmirante, 4, y para el ascenso al empleo de Capitán de Navío, 21.
En dicho ciclo naval 2013/2014, el Capitán de Fragata Alejo resultó ordenado con el número NUM000 de su empleo en la evaluación para el ascenso a Capitán de Navío.
Con fecha 3 de junio de 2014, según Orden 430/07094/14 del Exmo. Sr. Ministro de Defensa (BOD núm. 108) se produce una vacante para el ascenso al empleo de Contralmirante por cese del Contralmirante Inocencio, en el destino -Jefe de Asistencia y Servicios Generales-destino propio del Cuartel General de la Armada, y nombramiento como Coordinador de las Actividades del Comité Director dé la Iniciativa 5+5 (Madrid).
Por Real Decreto 580/2014, de 4 de julio, se promueve al empleo de Contralmirante del Cuerpo General de la Armada, al Capitán de Navío don José . La vacante fue dada al ascenso al ciclo 2014/2015.
El 30 de junio había finalizado el ciclo 2013/2014, en el que el interesado estaba evaluado con el número NUM000, habiendo ascendido en dicha fecha los 21 primeros evaluados del ciclo.
Por Resolución del Ministro de Defensa de 27 de noviembre de 2014, se acuerda desestimar su solicitud.
Disconforme con esta Resolución acude a la vía jurisdiccional.
El recurso contencioso-administrativo fue turnado a esta Sección, admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Una vez recibido, tras requerir al Ministerio de Defensa para que lo completara, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda. Por escrito presentado el 30 de septiembre de 2015, se tuvo por realizado el trámite. Tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando:
En consecuencia;
1.- Declare la actuación que excluye al recurrente del ascenso a Capitán de Navío fue no conforme a Derecho por vulneración de los preceptos indicados en los Fundamentos de Derecho.
2.- Declare que la vacante generada el 3 de Junio de 2014 por el nombramiento de destino de don Inocencio debió cubrirse por el ascenso de don José a Contralmirante dentro del ciclo de ascensos 2013-2014 y promoverse por el AJEMA de forma inmediata, en cumplimiento del art. 12.1 de la Ley 39/2007 .
3.- Declare que, en consecuencia, y para evitar el fraude de Ley, la vacante generada por el ascenso a Contralmirante del Sr. José, debió cubrirse con el siguiente, el número NUM000, de la clasificación del ciclo de ascensos 2013-2014, es decir, el recurrente.
4.- Declare la obligación de la Administración recurrida de otorgar el ascenso a Capitán de navío a don Alejo por los méritos indicados y como acreedor de la vacante generada por el nombramiento a Contralmirante del Sr. José .
SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no ser estimada la anterior petición
1.- Declare no conforme a derecho el artículo 20. Párrafo segundo del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, por extralimitación legal al ser contrario a los preceptos previsto en la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, en particular, al artículo 91.3 .
2.- En consecuencia, declare que la vacante generada el 3 de Junio de 2014 por el nombramiento de destino de don Inocencio corresponde al ciclo 2013-2014 y que debió cubrirse con el ascenso del Capitán de Navío Inocencio a Contralmirante con dicha fecha 3 de Junio.
3.- En consecuencia, declare la obligación de la Administración recurrida de nombrar Capitán de Navío al Recurrente Alejo por el candidato al que según la clasificación aprobada en su día para el ciclo de ascensos 2013-2014, le corresponde el mencionado ascenso
.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando «dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».
Recibido el recurso a prueba, se admitió y practicó la prueba solicitada por el demandante, concediéndose a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016, en que así tuvo lugar.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución del Ministro de Defensa, de 17 de noviembre de 2014, por la que se desestima la solicitud de 11 de julio de 2014 que el Capitán de Fragata D. Alejo dirige al Ministro de Defensa para «que se hagan efectivas las disposiciones necesarias para reponer el agravio producido, y ser ascendido al empleo de Capitán de Navío con fecha del mes de junio de 2014».
La parte demandante articula su pretensión, en síntesis, en que la Resolución del AJEMA, por la que se determinan las zonas de los escalafones para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2013/2014, ciclo comprendido entre las fechas 1 de julio de 2013 a 30 de Junio de 2014, contemplaba la existencia de 21 vacantes "previstas" para el ascenso de Capitán de Fragata a Capitán de Navío, y 4 vacantes previstas para el ascenso de Capitán de Navío a Contralmirante. En los meses de febrero y marzo se produjeron dos vacantes imprevistas, a las que ascendieron los Capitanes de Fragata evaluados con los números NUM001 y NUM002, y a su vez, una de las vacantes previstas fue amortizada. Como quedaban dos vacantes previstas en el ciclo por el pase a reserva de un Contralmirante y un Capitán de Navío, y estaba clasificado con el número NUM000, tenía asegurado el ascenso. Sin embargo, en la vacante de Contraalmirante, producida el 3 de junio de 2014, no fue promovido el ascenso hasta el 4 de julio de 2014, por lo que la vacante de Capitán de Navío causada fue cubierta con los evaluados en el ciclo siguiente. Entiende que la decisión de retrasar voluntariamente el nombramiento de Contralmirante no fue del Ministro, ni el Consejo de Ministros, sino que fue el AJEMA quien decidió posponer el nombramiento de forma arbitraria e ilegal.
El demandante invoca la nulidad de la resolución recurrida por infracción de los artículos 12, 87, 91, 92, 93 y 94 de la Ley 39/2007 . Añade la extralimitación normativa del RD. 168/2009 de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas en relación al artículo 91 de la Ley 39/2007 al diferenciar la fecha de efectividad de los ascensos a Oficial General del resto de ascensos, que la Ley no establece.
El Abogado del Estado se opone a la pretensión procesal y alega que, como se manifiesta en la propia Resolución impugnada, de acuerdo con consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo el ascenso al empleo de Oficial General implica el ejercicio de una facultad discrecional, por parte del Consejo de Ministros, que puede decidir libremente y además «elegir el momento de dar al ascenso la vacante a dicho empleo». Entiende que no hay ningún motivo de nulidad pues se siguió el procedimiento establecido y en su desarrollo se produjeron determinadas actuaciones que ahora no pueden ser revisadas para que el recurrente pudiera entrar en un ciclo de ascensos (2013/2014), que ya está agotado.
Con carácter general debe recordarse que, conforme a la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, artículos 88 y 89, el régimen de ascensos tiene como finalidad asegurar que se disponga de los profesionales con las aptitudes y experiencia adecuadas en los sucesivos empleos de cada escala, para conseguir la máxima eficacia y cohesión de las Fuerzas Armadas. Debe potenciar el mérito y la capacidad de sus miembros e incentivar su preparación y dedicación profesional.
Los ascensos de los militares profesionales se producirán al empleo inmediato superior siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la Ley de la Carrera...
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