AAP Barcelona 231/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA TERESA MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA |
| ECLI | ES:APB:2016:1145A |
| Número de Recurso | 663/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 231/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 663/15
Procedente del procedimiento nº 328/14
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cerdanyola del Valles
A U T O Nº 231
Barcelona, veintiocho de junio de dos mil dieciseis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 663/15 interpuesto contra el auto dictado el día 24.02.15 en el procedimiento nº 328/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés en el que es recurrente Jesús Luis y apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por la parte D. Jesús Luis, representado por la Procuradora Dª Isabel García Gímenez, únicamente en los motivos de oposición arriba indicado, y en su consecuencia:
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Se declara nula de pleno derecho la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de enero de 2005, por ser abusivo el interés de demora establecido en la misma de que se fijan en diez puntos el interés ordinario en cada momento, debiendo aportar la parte ejecutante nueva liquidación aplicando como interés moratorio el tipo de interés legal conforme al art. 1108 CC .
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Se declara nula de pleno derecho la cláusula tercera bis puntos 4 y 5 del título ejecutivo sobre intereses del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de enero de 2005 por ser abusiva la cláusula de limitación al alza y a la baja de la variabilidad del tipo de interes remuneratorio, sin que haya lugar a establecer cantidad alguna por este concepto.
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Que desestimo los restantes motivos de oposición esgrimidos por D. Jesús Luis .
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Continuese la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas. A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que aporte nueva liquidación de la deuda computanto las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose oportuno de los importes afectados por cada mensualidad.
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No se hace expresa imposición de las costas procesales del presente incidente." SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.
Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.
La demandante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Jesús Luis y Don Domingo, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 13 de mayo de 2014.
El ejecutado, Don Jesús Luis, formuló incidente de oposición a la ejecución que se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 24 de febrero de 2015, por el que se estimó parcialmente la oposición, declarando nula la cláusula de interés de demora y la cláusula de limitación al alza y a la baja del tipo de interés remuneratorio, con desestimación del resto de motivos de oposición, y sin condena en costas a ninguna de las partes.
Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Nulidad de la cláusula Tercera bis del contrato por la que se fija como interés remuneratorio el tipo de índice del interés variable IRPH del Conjunto de entidades y como índice sustitutivo el EURIBOR, por cuanto la demandante no ha probado que existiese negociación previa entre las partes para la fijación de ese tipo de interés, sin que se aportara al procedimiento la oferta vinculante en la que constara que la demandante informó y pactó con el demandado dicho tipo de interés. Además ese tipo de interés sí produce un claro desequilibrio económico para el demandado, por no haberse informado al demandado de los diferentes tipos de índices bancarios así como sus consecuencias jurídico económicas. Además, ese índice pactado, debe entenderse nulo por cuanto es posible que sea manipulado dado que el mismo se establece por el conjunto de entidades bancarias infringiendo el artículo 1256 CC ; 2º Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, siendo el incumplimiento de 2 o 3 cuotas hipotecarias totalmente ínfimo en relación con la duración del préstamo hipotecario y desproporcionado en sus consecuencias; y 3º La nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, debe suponer que se tenga por no puesta sin que pueda sustituirse por el interés legal del dinero.
La parte ejecutante se opuso al recurso.
Vencimiento anticipado.
Como dijimos en resolución dictada en el Rollo 648/2014,
"I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera, entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).
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La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado "cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo" concluyó que "la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo", citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .
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En definitiva, como quiera que la escritura que constituye el titulo de la ejecución hipotecaria de autos es de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art.693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declarase el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la mencionada póliza deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía o no al incumplimiento de una obligación esencial...".
Y, en cuanto a la aplicación retroactiva del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decíamos en la misma resolución (Rollo 648/2014) que "..Alega igualmente la entidad de crédito recurrente que su decisión resolutoria es perfectamente legal pues no es posible una aplicación retroactiva de la norma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, visto que al tiempo de su adopción era completamente legal los vencimientos basados en el impago de una sola cuota.
Sin embargo entendemos que no es necesaria ninguna aplicación ponderada de la referida norma por cuanto en modo alguno estamos haciendo uso de la misma pues tanto antes como ahora era, y sigue siendo, necesario que dicha facultad resolutoria se supedite al incumplimiento grave de una obligación esencial y entendemos que el requisito de la gravedad no puede entenderse cumplido mediando tan solo el impago de dos cuotas.
Conviene recordar que el art.7 CC expresamente prevé que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena, permitiendo la acción de los tribunales para evitar los actos que, por las circunstancias en que se realicen, sobrepasen manifiestamente los límites normales de ejercicio de un derecho; y en este sentido el art.11 LOPJ faculta a los tribunales a rechazar fundadamente las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho
Estas matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 8 septiembre 2014 y 13 enero 2015 ) que pretende reforzar la justicia contractual que deriva de los principios de buena fe y de conmutabilidad del comercio jurídico, para superar una concepción meramente formalista y rigorista de los esquemas de aplicación del derecho de crédito y la responsabilidad patrimonial derivada..".
Acerca de la cláusula de vencimiento anticipado se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/15, de Pleno, diciendo lo siguiente: "...1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art....
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