ATS, 19 de Octubre de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:9906A |
| Número de Recurso | 1528/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 898/13 seguido a instancia de D. Benigno contra MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A., REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A. y ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U, sobre derechos, que estimaba íntegramente la demanda presentada por el actor contra Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A. y Enagas Transporte, S.A.U. y estimando la excepción de prescripción de la acción absolvía a Repsol Investigaciones Petrolíferas, S.A. de las pretensiones formuladas en su contra.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 3 de marzo de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de abril de 2015 y 4 de mayo de 2015 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Alberto Sancho León en nombre y representación de ENAGAS TRANSPORTE, SAU y por el Letrado D. Ignacio González Fernández en nombre y representación de MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (MASA, S.A.), sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la cuestión jurídica que se trae a consideración de la Sala en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a dilucidar si es necesario para el ejercicio de la acción declarativa de cesión ilegal que reconoce el art. 43 ET que la supuesta situación de tráfico ilícito esté activa al tiempo de la interposición de la demanda por parte del trabajador que se dice objeto de la misma.
La sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 3 de marzo de 2015 confirma el fallo de instancia que, con íntegra estimación de la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal y el derecho del actor a optar por integrarse como trabajador fijo de plantilla de Enagas Transporte SAU [ENAGAS]. El accionante viene prestando servicios adscrito formalmente a la empresa MASA, para prestar servicios en REPSOL de la que aquella empresa era contratista. Desde el inicio de la relación laboral, el trabajador ha desempeñado su actividad en las instalaciones de gas de La Gaviota y en la Planta de Tratamiento de Gas de Bermeo. El 4-10-2011 dicha planta y plataforma, hasta entonces propiedad de REPSOL, fueron compradas por ENAGAS, continuando MASA en el contrato de mantenimiento. El actor ha venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que constan, interponiendo denuncia ante la Inspección de Trabajo por cesión ilegal de trabajadores el 2-1-2013, girando visita el 14-2-2013, levantando la pertinente Acta de Inspección. La sentencia de instancia declara la inexistencia de una lícita descentralización productiva y sí de una verdadera cesión ilegal de trabajadores.
Ante la Sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, ambas mercantiles denunciaron que el demandante carecía de acción pues al momento de plantear la demanda ya no subsistía la cesión, cuestión a que la sentencia ahora combatida da una respuesta negativa. Razona al respecto que es cierto que la cesión ilegal habría finalizado en 3-3-2013 , fecha a partir del actual el trabajador deja de estar destinado en la Plataforma y en la Planta de Bermeo, por decisión de la empleadora MASA, pasando a prestar servicios en otros centros. Sin embargo, el actor había presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo el 2-1-2013 por una posible cesión ilegal de trabajadores, girándose visita el 14-2-2013, siendo esta actuación inspectora la que determinó que el trabajador dejara de prestar servicios en las instalaciones de ENAGAS, y no la finalización de los servicios contratados. Abundando en esta solución, el hecho de que el derecho no puede amparar ni tutelar actuaciones en fraude de ley, como tampoco el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo.
Disconformes las empresas ENAGAS y MASA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina articulando sendos recursos en los que se propone análoga sentencia de contraste, a saber, la dictada por esta Sala de 29 de Octubre de 2012 (rec. 4005/2011 ), por lo que se examinarán de forma conjunta. Esta sentencia recuerda lo dicho por la Sala a propósito de en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal. Lo determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43.2 ET es la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, momento en el que se producen los efectos de la litispendencia. Y es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia. De modo que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 cuando hay alteraciones posteriores. Así fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza.
Basta una atenta lectura a los términos en los que han sido planteados los recursos, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, pese a que en ambos casos se ejercita acción para la declaración de cesión ilegal, cuestionándose la existencia de acción. Ahora bien, las circunstancias contempladas en cada caso no presentan homogeniedad alguna y justifican que las soluciones adoptadas siendo diversas, no resulten contradictorias a los efectos de determinar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia que se recurre, tras la visita de la Inspección de Trabajo a las instalaciones en las que el trabajador venía prestando servicios, se procede por parte de las codemandadas a desvincular al actor de la instalación de tuberías, enviándolo a otros centros de trabajo y con el fin de abortar cualquier demanda en ese sentido, pese a que los trabajos no habían finalizado, proceder empresarial en el que la sentencia vislumbra una actuación en fraude de ley, abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo. Y estas circunstancias no son parangonables con las que contempla la sentencia de referencia en la que, la razón de decidir se basa en que cuando se presenta la demanda, ya se había extinguido la contrata entre Telefónica de España SA con Atos Origin SAU, permaneciendo la actora como trabajadora de esta última, y sin que fuera contratada por la nueva adjudicataria, lo que hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por las mercantiles recurrentes en sus respectivos escritos de alegaciones, en los que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insisten en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues -- en abierta contradicción con lo que afirman las recurrentes en los señalados escritos--, la sentencia de contraste aborda un supuesto de hecho que aunque parcialmente coincidente no es "sustancialmente" idéntico a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en el razonamiento precedente.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a las recurrentes.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Alberto Sancho León, en nombre y representación de ENAGAS TRANSPORTE, SAU y por el Letrado D. Ignacio González Fernández en nombre y representación de MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (MASA, S.A.) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 3 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 204/15 , interpuesto por ENAGAS TRANSPORTE, SAU y MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de fecha 3 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 898/13 seguido a instancia de D. Benigno contra MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A., REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A. y ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
