SJMer nº 2 91/2016, 20 de Octubre de 2016, de Oviedo
| Ponente | MIGUEL ANGEL ALVAREZ-LINERA PRADO |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JMO:2016:4033 |
| Número de Recurso | 259/2015 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00091/2016
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO
C/ LLAMAQUIQUE S/N
Teléfono: 985250984
Fax: 985270099
Modelo: M67450
N.I.G. : 33044 47 1 2015 0000573
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000259 /2015 0001
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000259 /2015
Sobre OTRAS MATERIAS
ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. LIBERBANK, BBVA BBVA , AEAT , FOGASA FOGASA
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
m.3
SENTENCIA
En Oviedo, a 20 de octubre de 2016.
ÚNICO .- Por la administración concursal de la sociedad MATEOSAN, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como fortuito.
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
Por parte de la concursada y por los afectados por la calificación se presentó escrito interesando la declaración del concurso como fortuito.
El art. 164.1 dispone que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable la concurrencia de un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; que tal comportamiento produzca la generación o agravación del estado de insolvencia; y una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .
En el caso de autos, por parte del Ministerio Fiscal se justifica la calificación en la concurrencia de irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial y financiera; inexactitud grave en la documentos presentados con la solicitud.
Pues bién, comenzando por el retraso en la presentación de concurso, se ha de decir que, como sintetiza la SAP de Madrid de 10/9/2010 , en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que, el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, puede suceder que el activo supere al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Sólo si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual existe como tal el deber de solicitar del juez la declaración de concurso. Si la insolvencia no es actual sino inminente (esto es, que el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, Art. 2.3 "in fine" de la Ley Concursal ) no existe un deber legal de solicitar la declaración del concurso. Por ello, el deudor que se...
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