STS 2258/2016, 19 de Octubre de 2016

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Auto, en el Incidente de Nulidad de Actuaciones Administrativas del Recurso número 481/2006, con fecha diez de marzo de dos mil quince , en el que acuerda "DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 30 de diciembre de 2014", en cuya Parte Dispositiva se declaraba "NO HABER LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE PLENO DERECHO interesada por la parte actora", en relación a los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, de 21 de marzo y 13 de junio de 2013, aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Porqueres y dando su conformidad al texto refundido, en cuanto clasifica como suelo urbano industrial los terrenos "Mas Carreras dŽUsal" o "Induxtra dŽUsal".

Notificadas dichas resoluciones a las partes, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintisiete de abril de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de los recurrentes, D. Jesús Manuel , Dña. Genoveva , D. Victor Manuel , D. Andrés y D. Belarmino , presentó escrito para defender que se "dicte sentencia en la que, estimando los motivos de casación justificados, case el Auto recurrido y, en consecuencia y de conformidad a lo previsto en el artículo 95.2 d) de la L.J ., declare la nulidad, por contrarias al pronunciamiento en la Sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo el 5 de abril de 2013 , de la clasificación como suelo urbano de los terrenos "Mas Carreras d'Usall" o "Induxtra d'Usall", que otorga el POUM según acuerdos de la CTUG de fechas 21 de marzo y 13 de junio de 2013", alegando lo que, al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley jurisdiccional , expresa de la siguiente manera:

"PRIMERO.- Motivo de casación del artículo 88.d): Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

I.-Infracción del artículo 24 de la Constitución -principio de tutela judicial efectiva-, en relación con los artículos 103.2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa .

2. infracción de los artículos 9 y 24 de la constitución , en relación con el artículo 267 de la ley 6/85 , orgánica del poder judicial: vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

3. infracción del artículo 24 de la Constitución -principio de tutela judicial efectiva-, en relación con los artículos 103.2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , desde la perspectiva de la consideración urbanística de los terrenos: ratio decidendi de la sentencia.

IV.-infracción de la jurisprudencia aplicable en relación a la carga de la prueba en modificaciones de planeamiento contrarias a la sentencia firme.

SEGUNDO.- A modo de conclusión de lo hasta ahora expuesto, no debe haber ninguna duda en afirmar que en el supuesto que nos ocupa, concurren los elementos que la jurisprudencia ha venido tomando en consideración en la valoración de la existencia del factor de "intencionalidad" en la actuación administrativa, desde la estricta óptica de la redacción del artículo 103.4., más allá de la existencia de la ilegitimidad objetiva de dicha actuación".

Acordada la admisión a trámite por Auto de tres de marzo del presente año y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas, que han formulado su oposición para solicitar la desestimación del recurso.

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el trece de octubre de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso el Auto de 30 de diciembre de 2014, confirmado posteriormente en reposición por Auto de 10 de marzo de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , sobre la solicitud de declaración de nulidad de los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona de 21 de marzo y 13 de junio de 2013, aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Porqueres y dando su conformidad al texto refundido, en cuanto clasifica como suelo urbano industrial los terrenos "Mas Carreras d'Usall" o "Induxtra d'Usall".

Como antecedentes necesarios para resolver el presente recurso, deben tomarse en consideración los siguientes:

1. El recurso contencioso administrativo núm. 481/2006, seguido ante la Sección 3ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tenía por objeto la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Porqueres en el sector Mas Carrera d'Usall, aprobada por Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 3 de noviembre de 2005, publicada el DOGC núm. 4618 de 21 de marzo de 2006.

2. La interposición del recurso no suspendió la ejecutividad de la Modificación recurrida, dado que la medida cautelar interesada en este sentido fue desestimada por Auto de 21 de diciembre de 2006.

3. El TSJC dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2009, cuyo pronunciamiento desestimaba la demanda en todas sus pretensiones.

4. La parte actora interpuso recurso de casación (rec. 351/2010) y el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 5 de abril de 2013 , que declaraba haber lugar al recurso, anulaba y casaba la sentencia del TSJC y declaraba el acuerdo de la CTUG y la Modificación contrarios al ordenamiento jurídico.

   En el Fundamento de derecho quinto de la sentencia se dice:

   "Si bien se observa, lo que se realiza con la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias impugnada es la reclasificación de un suelo rústico, en la que se ubican unas antiguas instalaciones industriales, en suelo urbano industrial no consolidado.

   Ello no resulta posible porque la realidad fáctica de la zona, cual hecho fáctico determinante, pone, con absoluta claridad, de manifiesto que la citada realidad no reviste las condiciones legal y jurisprudencialmente exigibles para poder ostentar la citada clasificación de suelo urbano; se vulnera, pues, la jurisprudencia, reiterada, de esta Sala en relación con los límites de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento, que, en el supuesto de autos, se sobrepasan al tratarse de una actuación arbitraria. Tal declaración resulta compatible con el rechazo de la concurrencia de desviación de poder, de cosa juzgada y de intento de eludir el cumplimiento de anteriores sentencias, pues, como en la sentencia de instancia se expresa, tales datos, e incluso el posterior Acuerdo de 2003, no limitaría al planificador para volver a intentar la clasificación de los terrenos como urbanos, permitiendo la legalización o ampliación del complejo industrial que nos ocupa. Lo que, en realidad, limita al planificador es la falta de la concurrencia de requisitos para la consideración de los terrenos como suelo urbano no consolidado, sin, ni siquiera, tener, previamente, la consideración de suelo urbanizable".

6. La sentencia del TS ganó firmeza en la diligencia de 16 de mayo de 2013 .

7. Por Decreto de 10 de junio de 2013 el TSJC remitió testimonio de la sentencia del Tribunal Supremo a la administración demandada y el 27 de junio de 2013 la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, certifica que la comunicación de la sentencia del TS tuvo entrada en el Registro de la Generalidad de Cataluña en Girona el día 18 de junio.

8. En fecha 2 de octubre de 2013 se dictó Auto por la que se tiene por ejecutada la sentencia y por archivada la causa. Contra este auto la parte actora interpuso recurso que fue desestimado.

En cuanto al incidente de nulidad posteriormente planteado, conviene tener presentes los siguientes hechos:

1. La aprobación de los trabajos iniciales del nuevo Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) de Porqueres, es de 1 de junio de 2.005 (antes de la aprobación definitiva de la Modificación).

2. La aprobación inicial se produce por Acuerdo del Pleno de 9 de agosto de 2.006 (poco después de la aprobación definitiva de la Modificación).

3. La aprobación provisional se realiza por Acuerdo del Pleno de 20 de febrero de 2013 (después de dictarse la sentencia del TSJC en el recurso contencioso).

4. La aprobación definitiva se produce por Acuerdo de la CTUG de 21 de marzo de 2013 sujeta a la presentación de un texto refundido que incorpore determinadas prescripciones (antes, pues, de dictarse la sentencia del TS).

5. Finalmente, el 13 de junio de 2013 la CTUG da conformidad al texto refundido del POUM (poco después de dictar la sentencia del TS pero unos días antes que tuviera entrada en la Generalidad de Cataluña en Girona el decreto del TSJC que comunicaba la sentencia del TS) y ordena la publicación al DOGC 6485 de 22 de octubre de 2013.

6. La parte actora, ahora recurrente en casación, interpone contra el POUM de Porqueres incidente de nulidad en el marco del recurso contencioso 481/2006, en aplicación del art. 103.4 LRJCA , centrando en incidente en que el POUM clasifica el suelo de Mas Carrera d'Usall como suelo urbano, lo que la actora entiende contrario a la sentencia del TS ya referenciada.

7. Mediante auto de 30 de diciembre de 2014, el TSJC desestima el incidente de nulidad interpuesto.

8. Disconforme con esta resolución, la actora interpone recurso de reposición, que es desestimada mediante auto de 10 de marzo de 2015 .

Entrando ya a examinar el contenido de las resoluciones judiciales recurridas, el Auto de 30 de diciembre de 2014 destaca, en el Fundamento de Derecho Tercero, que "Motivación reforzada que, ciertamente, brilla por su ausencia en la memoria del nuevo planeamiento donde, pese a ser su aprobación definitiva posterior a la sentencia del Tribunal Supremo que anuló la anterior modificación puntual, ninguna mención se hace a ella en su Memoria, que ni siquiera cita la existencia de este proceso, en aras a motivar la litispendencia o cosa juzgada en su caso existentes.

No obstante lo cual, siendo reglada la clasificación del suelo urbano, como ya se expone en la misma sentencia del Tribunal Supremo, no cabe obviar que esta, aunque dictada finalmente el día 13 de junio de 2.013, hace referencia a una modificación puntual del planeamiento general producida por acuerdo de 3 de noviembre de 2.005, es decir, sus declaraciones en cuanto a la condición del suelo de autos vienen referidas necesariamente a esa fecha, siempre en consideración a constante jurisprudencia a cuyo tenor la clasificación de un terreno como suelo urbano depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de la urbanización, de suerte que la administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias, pues la definición con rango legal de lo que constituye tal clase de suelo constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, que ha de definirlo necesariamente en función de la realidad de los hechos, quedando la administración vinculada a esa realidad, pues a ello responde el carácter reglado del suelo urbano.

Ocurre, en consecuencia, que la realidad fáctica que determina la clasificación reglada de un suelo como urbano, puede haber variado sustancialmente entre el año 2.005 (momento de la aprobación del plan anulado) y el año 2.013 (momento de la aprobación del nuevo plan) y, no propuesta en este incidente la práctica de una prueba pericial en orden a determinar los servicios urbanísticos existentes en los terrenos de que se trata y, en consecuencia, a la determinación de su condición o no de suelo urbano, sí que han aportado las demandadas a estos autos una certificación de la secretaría municipal en el sentido de que la propiedad de los terrenos presentó a trámite el proyecto de urbanización del sector industrial "Mas Carreras d'Usall", que fue aprobado definitivamente el día 19 de mayo de 2.010, acuerdo que no fue objeto de recurso alguno, prestando la propiedad la correspondiente garantía para su ejecución, aprobándose el 10 de noviembre de 2.010 el proyecto de reparcelación del sector, tampoco recurrido, y procediéndose a efectuar las correspondientes cesiones al ayuntamiento, que las aceptó, habiéndose ejecutado íntegramente las obras de urbanización contempladas en el proyecto, que fueron recepcionadas por el Ayuntamiento el día 11 de abril de 2.012, devolviéndose a la propiedad el aval prestado.

Certificación que concluye en la existencia en los terrenos de que se trata, en consecuencia, a raíz de tales actuaciones y en la fecha de la aprobación definitiva del nuevo plan, de todos los servicios urbanísticos, consideración que, como se ha indicado, no queda desvirtuada por prueba en contrario desarrollada por la parte actora que permita concluir a esta Sala que la situación fáctica de los terrenos en tal momento, el de la aprobación definitiva, no concuerde con la clasificación dada a los mismos por el nuevo plan, que establece una nueva regulación general para todo el municipio, y no una específica para los terrenos de autos".

Por su parte el auto de 10 de marzo de 2015 , señala:

"PRIMERO. Las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso no han desvirtuado los hechos y fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para la adopción de la resolución impugnada, cuya confirmación procede. Desde luego es evidente que la anulación jurisdiccional, sin otros pronunciamientos específicos, de una figura de planeamiento, determina que los terrenos de la recurrente pasen automáticamente a tener la consideración urbanística, en cuanto a su clasificación y calificación, que les correspondía con arreglo a la normativa de planeamiento vigente e inmediatamente anterior a la anulada. Pero ello no puede significar que tal consideración urbanística de los terrenos, en el caso los de la actora, haya de ser perpetuamente inalterable, pues las sentencias jurisdiccionales firmes no privan en forma alguna a la administración planificadora de las facultades que en orden a la modificación y revisión de los planes, o a la redacción de otros nuevos, como en el caso ha ocurrido, les atribuyen los articulos 2 , 14.1 , 76 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, de forma que los terrenos de autos, que por disposición del planeamiento anterior y de la sentencia firme eran suelo rústico, han visto modificada su clasificación en el nuevo plan, sin perjuicio de los recursos procedentes contra este.

Dicho de otra manera, el hecho de que la sentencia firme recaída en autos haya determinado la anulación de la modificación puntual de las anteriores normas subsidiarias de planeamiento y determinado, en consecuencia, la vigencia en los terrenos de autos del planeamiento inmediatamente anterior a aquella modificación puntual, e incluso el hecho de que un auto posterior, en lógica consecuencia, haya señalado que la clasificación y calificación de los terrenos, a su tenor, era la indicada en tal anterior planeamiento (en el caso la de suelo no urbanizable), no implica que este no pueda ser modificado o variado con posterioridad por la administración por los cauces legalmente previstos al efecto (como habitualmente ocurre con las disposiciones de cualquier rango normativo) pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, Sección 5, de 19 de junio de 2.013 (recurso 2713/2012 ), aunque por sentencia firme pueden anularse las previsiones de los planes, el titular de la potestad de ordenación territorial o urbanística puede, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, aprobar nuevos instrumentos de planeamiento.

Ello salvo que se pretenda, como parece hacerlo la recurrente, que una figura de planeamiento tenga que permanecer perpetuamente inalterada, privando así a la administración de sus potestades urbanísticas, consagradas en la ya brumadora doctrina jurisprudencial establecida en torno al llamado ius variandi,a cuyo tenor ninguna duda existe respecto de que la potestad administrativa de planeamiento se exiente a la reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la administración, pues los planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, de forma que el contenido estatutario de la de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio, dado que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las lineas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. Directrices todas ellas condensadas en la actualidad en los artículos 1 , 2 y 57 del citado Decreto Legislativo 1/20 10, de 3 de agosto.

SEGUNDO. Lo cual nada tiene que ver ni con la variación de las resoluciones judiciales firmes, que en forma alguna se ha producido en el caso, ni con los actos propios de la administración actuante, que se limitó, en ejecución de la sentencia firme, a publicar oficialmente y para general conocimiento la parte dispositiva de aquella, con lo que se declaró ya en su momento plenamente ejecutada, habiendo con posterioridad aprobado un nuevo plan de ordenación urbanística municipal en el ejercicio de competencias que normativamente tiene reconocidas.

Puede efectivamente ocurrir que, vaticinando el resultado adverso de un proceso todavía no resuelto, se realicen por el planificador actuaciones precisamente con el designio fraudulento de evitar el cumplimiento de la eventual sentencia anulatoria, pero en este supuesto de actos anteriores para evitar la ejecución esperada (el nuevo plan fue definitivamente aprobado antes de la firmeza de la sentencia), como señala la misma sentencia del Tribunal Supremo antes citada, la aplicación del artículo 103.4 exige un grado de demostración de la finalidad elusiva más intenso que cuando se trata de actos dictados con posterioridad al fallo.

Y es el caso que, si bien la nueva ordenación aprobada no contiene una motivación reforzada referida a las actuaciones jurisdiccionales seguidas, no cabe sacralizar tal exigencia hasta el extremo de considerar que se ha dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia firme, cuando se trata de un nuevo e integro plan de ordenación urbanística municipal, afectante a todo el municipio y no sólo a los terrenos de autos, cuyos trabajos previos fueron aprobados ya antes incluso de la aprobación definitiva de la modificación de las normas subsidiarias anulada en este proceso y, en consecuencia, antes de la interposición de este recurso contencioso-administrativo, y cuya aprobación definitiva (sujeta su publicación a la

aprobación de un texto refundido), se produjo el día 21 de marzo de 2.013, es decir, antes de la firmeza de la sentencia y casi ocho años después de la de la modificación puntual de las normas subsidiarias en ella anulada.

Periodo durante el cual certifica la administración (sin prueba en contrario de la recurrente), que las circunstancias fácticas de los terrenos de autos han variado de tal forma que han pasado a ser las que características, por los servicios que presentan, correspondientes al suelo urbano, cuya clasificación así como tal, como es sabido, resulta obligatoriamente reglada.

En consecuencia, debe esta Sala ratificarse en la más que suficiente motivación contenida en el auto recurrido".

Frente a los referidos autos, se interpone el presente recurso de casación, basado en los siguientes motivos:

1. -Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , el Auto dictado el 10 de marzo incurre en infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 103.2 y 4 de la LJCA , por haber producido una apariencia de cumplimiento o ejecución de la Sentencia dictada, cuando la posterior declaración de no haber lugar a la nulidad instada por esta parte supone directamente dejar sin efecto dicha ejecución. Los autos impugnados consideran y declaran que no ha lugar a la nulidad instada por esta parte en relación a la clasificación de los terrenos de que se trata como suelo urbano mediante el Plan de Ordenación urbanística municipal de Porqueres que les confiere la misma clasificación de suelo urbano declarada nula por la Sentencia que se dio por ejecutada por la misma Sala.

2. - Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , infracción de los artículos 9 y 24 CE en relación con el art. 267 LOPJ : vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. El auto dictado por el TSJ supone una contundente variación de las resoluciones dictadas por la propia Sala en orden a la constatación de la ejecución de la Sentencia, y según las cuales se daba por ejecutada la Sentencia, correspondiendo a los terrenos en cuestión la clasificación de suelo no urbanizable.

3. - Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , infracción de los artículos 24 CE en relación con el art. 103.2 y 4 de la LJCA desde la perspectiva de la consideración urbanística de los terrenos: "ratio decidendi" de la Sentencia. Está plenamente constatado que la sentencia firme se refiere de manera constante, como base de! hecho determinante constitutivo de la clasificación del suelo como urbano, a la integración en la malla urbana. Que tal requisito no se ha cumplido es más que evidente. El Auto hace una omisión total a la realidad fáctica de los mismos. No sólo no están en la malla urbana, sino que están alejados de la misma, integrados en un entorno rústico y forestal.

4. - Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , infracción de la jurisprudencia en relación a la carga de la prueba en modificaciones de planeamiento contrarias a la Sentencia firme. El Auto del TSJ achaca a la actora falta de prueba, cuando la realidad determinante de los terrenos en cuestión resulta acreditada por el propio documento urbanístico, cuyo examen hubiera bastado para detectar que la actuación de la misma Administración ha incurrido en la nulidad del art. 103.4 LJCA .

Con carácter previo al examen de los motivos de casación aducidos por los recurrentes, que examinaremos de forma conjunta dado su contenido y finalidad, procede recordar que es doctrina constante y reiterada de este Tribunal Supremo que, a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en alguno de los motivos previstos en el artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA -, en los recursos dirigidos contra autos dictados en ejecución de sentencia, como los aquí impugnados, no son invocables otros motivos que los que específicamente señala el artículo 87.1.c) de la Ley, reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan lo ejecutoriado. La razón de tal limitación objetiva reside en que en el recurso de casación contra los autos en ejecución de una sentencia firme no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1, sino la de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado con posterioridad para darle cumplimiento.

En la línea de tal jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia nº 99/1995, de 20 de junio , señala: "...la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución".

En armonía con ese designio constitucional, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), de procurar la integridad y efectividad del fallo, nuestra ley procesal arbitra un mecanismo privilegiado para anular radicalmente los actos o disposiciones encaminadas al propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia firme. Como hemos señalado -entre otras varias- en nuestras STS de 21 de junio de 2005 , 2 de febrero y 28 de diciembre de 2006 "[...] el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

Por tanto, la LRJCA de 1998, tras la regulación de la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que cabe calificar de ejecución fraudulenta. Esto es, aquellos supuestos en los que la Administración aparenta formalmente ejecutar la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, prevista por el legislador, de los supuestos "[...] de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos casos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración -concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones- presididas por la finalidad de eludir el fallo, el legislador establece como sanción la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, remitiéndose al procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho mencionada.

Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente -vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones- cuenta con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

Al margen de ello, no es impertinente destacar que la posibilidad legal de anular de pleno derecho los actos o disposiciones aquejados de tal finalidad evasiva o fraudulenta ( art. 103.4 LJCA ) debe complementarse con la previsión normativa del apartado 5 del mismo artículo: "[...] 5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del art. 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley ".

Igualmente, en la reciente sentencia de 6 de septiembre de 2016 , hemos declarado que "el dictado de una sentencia anulatoria de un plan se refiere al instrumento de ordenación concernido en cada caso. De este modo, no cercena las posibilidades de la Administración de utilizar su potestad de planeamiento ni le priva o desapodera de la titularidad o el ejercicio de la indicada potestad y, por consiguiente, puede volver a ejercitarla", si bien, se aclara que "Tampoco es correcta, desde luego, la afirmación que trata de hacerse valer en algunas ocasiones en sentido diametralmente opuesto, esto es, que, lejos de suponer un incumplimiento, el ejercicio de la potestad de planeamiento viene a avalar el cumplimiento mismo de la sentencia anulatoria de un plan".

Consecuentemente habrá de estarse en primer término a la causa que haya provocado la declaración de nulidad del Plan y a la determinación de si tales causas subsistían o no cuando nos encontramos en trance de enjuiciar el nuevo planeamiento.

En la misma sentencia, hemos aclarado también, la cuestión referente a la insuficiencia de la mera publicación de la nulidad del plan, para entender por ejecutada la sentencia. En este sentido, hemos afirmado que "El planteamiento al que responden ambos recursos descansa en última instancia sobre un sustrato común. Y podemos ahora tratar de perfilar todavía con mayor grado de detalle la idea de fondo que a la postre subyace en todos los motivos que en ellos intenta hacerse valer.

Lo que se pretende en último término es que, en supuestos como el que nos ocupa, la actividad de ejecución de las resoluciones judiciales ha de limitarse a disponer la publicación de su parte dispositiva; y ello, con vistas a que dichas resoluciones adquieran eficacia general.

Ordenada y verificada en consecuencia la publicación del fallo de las sentencias anulatorias de los planes urbanísticos, pretende colegirse que tales sentencias se han cumplido ya en sus exactos términos y que por tanto no ha lugar a la práctica de ninguna otra actuación administrativa.

De tal manera que, si con posterioridad los órganos jurisdiccionales, en el curso de la tramitación de algún incidente de ejecución, ordenan a la Administración la realización de nuevos trámites, sucede irremediablemente que de este modo se apartan o desvían de lo resuelto -tratándose de sentencias meramente anulatorias- e incurren en contradicciones y/o deciden cuestiones no abordadas al resolver.

Pues bien, siendo éste realmente el planteamiento que pretende hacerse valer en último término, sencillamente, hemos de venir a salir ahora a su paso, en tanto que espejo de una cierta deformación de la realidad de las cosas.

Porque la actividad de ejecución de las resoluciones judiciales, en supuestos como el que nos ocupan, podrá en efecto limitarse a la publicación de la parte dispositiva de tales resoluciones y de esta manera podrán entenderse asimismo cumplidas sin más tales resoluciones. Pero aun cuando ello sea posible y desde luego, siempre será lo deseable, el caso es que no siempre habrá de ser así.

Al margen de la publicación de los fallos de las sentencias, e incluso sin su perjuicio, bien puede suceder que la Administración venga a realizar otro tipo de actuaciones, jurídicas o materiales, encaminadas a entorpecer las resoluciones judiciales adoptadas o a tratar de menoscabar su virtualidad. Y de ser efectivamente así, tales actuaciones pueden ser objeto, desde luego, del consiguiente reproche en sede judicial en el marco de un incidente de ejecución de sentencias.

No puede ser de otra manera; y en la misma línea, aunque con alguna vacilación se sitúa la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 50/2015, de 5 de marzo (objeto sin embargo de un voto particular suscrito por tres de sus magistrados, que ponen de manifiesto la existencia de alguna discrepancia acerca de este extremo; como asimismo vino a refrendar la ulterior Sentencia 231/2015, de 5 de noviembre : no les falta razón a dos de los Magistrados que formularon voto a la resolución precedente y que lo vuelven a hacer ahora, cuando advierten en su voto concurrente que la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en esta ocasión se aleja de la de aquélla). En cualquier caso, en línea también con la primera de estas resoluciones, la STC 233/2015, de 5 de noviembre , a la que se remite".

Entrando a examinar el supuesto concreto planteado, lo que viene a sostener la recurrente es que la desestimación del incidente de nulidad contraviene la sentencia del TS, en el sentido que la misma declaró que los terrenos litigioso ostentaban la condición de suelo rústico (porque carecían los requisitos para merecer la clasificación de suelo urbano que les otorgaba la Modificación del plan general de 2005), mientras que el POUM de 2013 les otorga la clasificación de suelo urbano, contraviniendo el fallo de la sentencia del TS y la ejecución de la misma.

Como hemos señalado, la tramitación del POUM corre paralela al recurso 481/2006 y se aprueba definitivamente antes de que se dicte la sentencia del TS (aunque, como hemos visto su ejecutividad queda pendiente de la aprobación y conformidad de un texto refundido del plan, que se da incluso antes de la fecha del decreto que comunica la sentencia del TS a la administración).

En este sentido y aunque el 103.4 opera, tanto en los supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional, la Administración dicta con posterioridad disposiciones, o realiza actuaciones, que inciden de forma directa en la ejecución de esa sentencia ya preexistente, como cuando la nulidad de pleno derecho podría afectar a actos y disposiciones administrativas dictadas con fecha anterior a la sentencia, siempre que se acredite que su finalidad ha sido eludir la ejecución de lo ordenado por la misma, no debemos olvidar que, en estos casos, la afectación de la nulidad a los actos anteriores al fallo, va a requerir un grado de acreditación de la finalidad elusiva más intenso que tratándose de actos dictados por la Administración con posterioridad a dicho fallo.

Es cierto que en nuestra sentencia, se fundamentó la decisión en que en el momento que se procedió a la modificación puntual de las Normas Subsidiarias (2005), los terrenos no disponían de servicios urbanísticos básicos. Sin embargo, tal como se acreditó, y la Sala declara probado, mediante certificación librada por el Secretario del Ayuntamiento de Porqueres, el nuevo POUM, teniendo en cuenta la existencia en la finca de todos los servicios urbanísticos básicos, clasificó la finca de Mas Carreras dŽUsall como suelo urbano consolidado con la calificación de zona industrial (clave 9Žb) dado que según se indica en el apartado 5 del referido certificado:

"Asimismo, desde la recepción de las obras de urbanización, que tuvo lugar el 11 de abril de 2012 la finca conocida como Mas Carreras d'Usall, propiedad de la sociedad Induxtra de Suministros Llorella, SA dispone de todos los servicios básicos (red viaria, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica) previstos en el artículo 27 del TRLU 2010, tiene la condición de solar, de conformidad con el artículo 29 del TRLU 2010, porque confronta con una vía que dispone de alumbrado público y está íntegramente pavimentada, incluida la zona de paso de peatones tiene señaladas alineaciones y rasantes, es susceptible de licencia inmediata porque el polígono de actuación urbanística en el que estaba incluida está desarrollado y ha cedido los terrenos necesarios para destinarlos a calle o viales con vista a regularizar alineaciones y completar la red viaria. En consecuencia, de conformidad con el artículo 30.a) del TRLU 2010, reúne todas las condiciones y requisitos para ser suelo urbano consolidado.".

Consecuentemente, no puede sostenerse que en el presente caso, las distintas actuaciones administrativas que han culminado con la aprobación del plan que ahora se impugna en trámite de ejecución de sentencia, actuaciones cuya cronología y contenido hemos reflejado en fundamentos precedentes, haya sido dictado, precisamente con la finalidad de eludir el cumplimiento de nuestra sentencia, dado que la Sala ha declarado y no se ha combatido su conclusión fáctica, que los terrenos litigiosos ostentaban al momento de la aprobación del nuevo plan, las condiciones legalmente exigidas para que se le otorgue la clasificación impugnada, lo que desvirtúa cualquier posible ánimo elusorio en su aprobación.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cantidad de cuatro mil euros más IVA, para cada una de las partes que se han opuesto al recurso, dada la actividad desplegada por los mismos.