STS 2270/2016, 21 de Octubre de 2016

En el recurso nº 7/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 20 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso, interpuesto frente al acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, [...] de la Dirección Provincial de Educación de León de 9 de septiembre de 2013 por la que se acordó la adjudicación de la ruta nº 2400398 a la expresada entidad codemandada, reconociéndosele el derecho de preferencia que por la misma fue alegado], por ser ajustado a Derecho, en los motivos de impugnación alegados, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes

.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina la mercantil Autocares Ferreirín, S.L. que articuló en el siguiente motivo:

[...] cual recoge el art. 96.1 de la LJCA , que respecto de otros litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se ha llegado a pronunciamiento distinto, siendo éste la declaración de nulidad de las resoluciones [...]

.

Y solicitó a la Sala que

[...] se dicte sentencia estimándolo, casando la sentencia recurrida y, recuperando la instancia, dicte la que proceda estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 4 de septiembre de 2013 (sic) de la Dirección Provincial de Educación de Castilla y León en cuanto a la Ruta 2400398, haciendo el pronunciamiento procedente conforme a la Ley sobre costas de las instancias y la que proceda respecto de las del presente recurso

.

Admitido a trámite, por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación y defensa que ostenta de dicha Comunidad, se opuso al recurso por escrito de 21 de diciembre de 2015 en el que interesó a la Sala que

[...] declare su inadmisión y subsidiariamente, no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, desestimando íntegramente el mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente

.

Por su parte, el procurador don Fernando Velasco Nieto, en representación de Autocares Castilla y León, S.A.U., en su escrito de oposición de 30 de diciembre siguiente, pidió, igualmente, la inadmisión del recurso o, en su defecto, que se declare no haber lugar a la casación de la sentencia, "manteniendo ésta íntegramente con imposición de costas a la recurrente".

Practicados los emplazamientos oportunos y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.1 de la Ley de la Jurisdicción , se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, se remitieron a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Mediante providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre del corriente.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 4 de octubre de 2016, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento.

El siguiente 13 de octubre se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia nº 1722, dictada el 20 de julio de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid . Su fallo desestimó las pretensiones de Autocares Ferreirín, S.L. para quien la actuación recurrida en la instancia --la resolución de la Dirección Provincial de Educación de León de 9 de septiembre de 2013, por la que se adjudica la gestión parcial del servicio público, bajo la modalidad de concierto, de transporte escolar en la ruta 2400398 con destino al Instituto de Educación Secundaria de Villafranca del Bierzo en virtud del derecho de preferencia a Autocares Castilla y León, S.A.U.-- era contraria al ordenamiento jurídico.

Esa adjudicación se produjo conforme al Decreto autonómico 299/1999, de 25 de noviembre, por el que se regula el derecho de preferencia en Castilla y León para la prestación de los servicios regulares de viajeros de uso especial, y según las previsiones del pliego de cláusulas administrativas particulares que regía el procedimiento de contratación, previa invocación de ese derecho por Autobuses Castilla y León, S.A., adjudicataria previa de otras rutas.

La demanda sostuvo que esa actuación era contraria al Derecho de la Unión Europea, en particular, al Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre, del Parlamento y del Consejo, y a las Directivas 2004/18/CE y 2006/123/CE.

La Administración castellano-leonesa opuso que la actora no había impugnado el pliego ni el Decreto 299/1999. Señaló que este último tenía amparo en el artículo 24.1 de la Ley territorial 13/1998, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, y que el Consejo de Estado informó favorablemente el proyecto de disposición reglamentaria, la cual --afirmó-- está justificada, incluso, por el artículo 89 de la Ley estatal 16/1987 y por un pronunciamiento de Sala de Burgos.

Y Autocares Castilla y León, S.A.U. adujo para sostener la legalidad de la actuación administrativa, que la recurrente consintió el pliego. Asimismo, señaló que el derecho de preferencia regulado por el Decreto 299/1999 no contraviene el Reglamento 1370/2007. Explicó que tal derecho responde al interés público de mantener servicios regulares de transporte en zonas rurales y de débil tráfico que son claramente deficitarios. Y que los argumentos de la demanda se referían a la preferencia del concesionario anterior en la adjudicación de servicios regulares de uso general, mientras que este caso se trata de servicios de uso especial, de competencia de la Comunidad Autónoma. En fin, apuntó que el Reglamento de la Unión Europea invocado por la recurrente fija un período transitorio que no termina hasta el 3 de diciembre de 2019 para establecer un procedimiento de licitación equitativo que respete los principios de transparencia y no discriminación.

La sentencia ahora controvertida se remite a la anterior de la misma Sección de 4 de febrero de 2015, dictada en el recurso nº 1550/2011 en otro supuesto en que tampoco se había impugnado el pliego de cláusulas administrativas particulares que contenía el derecho de preferencia aplicado. Y en virtud de los argumentos entonces expuestos desestimó también el recurso contencioso-administrativo nº 7/2014.

La razón principal de aquél fallo descansa en la consideración de que la adjudicación se produjo conforme al pliego el cual, no habiendo sido impugnado por la recurrente, le vinculaba al igual que a la Administración.

Para llegar a esta conclusión, la Sala de Valladolid descartó antes que ese pliego no impugnado estuviera afectado por una causa de nulidad de pleno Derecho como sería la de infringir los principios de igualdad de trato y transparencia en la contratación pública y el Derecho de la Unión Europea que aducía la demanda.

Así, explicó que, pese a estar apreciando en otros procesos la ilegalidad del derecho de preferencia en razón del Dictamen Motivado de la Comisión Europea 2013/4110 dirigido al Reino de España, en este caso no podía hacerlo por las siguientes razones: (i) difícilmente puede tenerse por nula de pleno Derecho una preferencia que ha estado prevista en el ordenamiento jurídico (artículos 24.1 de la Ley castellano-leonesa 13/1998, de 23 de diciembre y 89 de la Ley estatal 16/1987); (ii) la propia recurrente admite que no es del todo ajena al Derecho de la Unión Europea la posibilidad de establecer privilegios o preferencias a tenor del artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento; y (iii) la demanda no llega a decir cuál de las causas previstas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sería la que, a su parecer, concurre.

En su escrito de interposición Autocares Ferreirín, S.L. mantiene que esta sentencia sigue un criterio erróneo pues el derecho de preferencia aplicado es incompatible con los principios de publicidad, transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y, además, lo hace en contradicción con otras cinco sentencias dictadas en asuntos en los que concurren las identidades exigidas por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Se trata de las siguientes: (i) la nº 701, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en el recurso nº 602/2011; (ii) la de 31 de octubre de 2014 dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 3919/2013; (iii) la de 29 de septiembre de 2014, dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 2337/2013; y (iv) la de 7 de junio de 2012 dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 4598/2009. Aunque en la relación que hace al comienzo del motivo de casación no la incluye, sin embargo, aporta y hace referencia también a (v) la sentencia nº 173, dictada por la Sala y Sección de instancia en el recurso nº 1290/2011 .

El recurrente nos dice que (i) todas concluyen que el derecho de preferencia, en general, es contrario, por infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación, al Derecho de la Unión Europea en materia de contratación de servicios públicos; (ii) una de ellas, además, la sentencia de la misma Sala de instancia recaída en el recurso 1290/2011 , declaró nulo el pliego por el que se rigieron las adjudicaciones de servicios de transporte escolar en Castilla y León; (iii) todas entienden que el derecho de preferencia en sí mismo no es contrario al ordenamiento jurídico si se aplica en los términos sentados por este Tribunal Supremo: es decir, para dirimir empates; (iv) y que todas declaran nulo, anulable o disconforme a Derecho el de preferencia. Por otro lado, rechaza los argumentos con los que la sentencia justificó su negativa a considerar que el pliego estaba viciado de nulidad.

La letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León nos pide que no demos lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina porque falta el presupuesto exigido por la Ley de la Jurisdicción que nos permitiría entrar a examinar la corrección de la sentencia impugnada.

En efecto, señala el escrito de oposición que entre las sentencias de contraste y la recurrida no se dan las identidades requeridas. Así, observa que sólo en una de ellas se examinó la legalidad de la adjudicación del contrato, mientras que en las demás se enjuiciaron los pliegos por los que se regía. Y que en la única en que, como aquí, se examinó la actuación administrativa de adjudicación de una concesión de transporte público, sin embargo, se hizo desde una perspectiva distinta a la de este caso pues la Administración concernida no aplicó el derecho de preferencia y el pleito lo promovió quien pretendía valerse de él.

En su escrito de oposición Autocares Castilla y León, S.A.U. sostiene que el recurso no es admisible porque entre la sentencia recurrida y las de contraste no existen las identidades requeridas por la Ley de la Jurisdicción. Observa, de un lado, que se refieren a supuestos de impugnación de los pliegos por actores que no acudieron al procedimiento o que recurrieron el pliego y la adjudicación. Además, observa que la mayor parte de ellas se pronuncian sobre la adjudicación de servicios regulares de transportes de uso general, mientras que en el de autos era de uso especial de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma y regulado por el Decreto 299/1999. En fin, mantiene que la cuantía no alcanza los 30.000€ exigidos por su artículo 96.3 de la Ley reguladora.

A este último respecto, señala que el contrato se adjudicó por 50.112€ pero como se ha cumplido casi por completo --comprendía los cursos escolares 2013- 2014, 2014-2015 y 2015-2016-- el interés económico del asunto, ante la imposibilidad de cumplimiento, vendría determinado por el lucro cesante resultante de la no adjudicación a quien lo pretende. Y ese perjuicio en ningún caso sería superior al 10% del precio del contrato, o sea a 5.904€.

En cuanto al fondo, invoca para apoyar su pretensión desestimatoria la doctrina de los actos propios (el recurrente no impugnó el pliego) y que Autocares Ferreirín, S.L. no identificó la causa de nulidad que le afectaría. Asimismo, observa que no se trataba del derecho de preferencia del anterior concesionario y reproduce los argumentos de la contestación a la demanda sobre este extremo y sobre el Reglamento 1370/2007/CE.

El recurso de casación no incurre en la causa de inadmisibilidad opuesta por Autocares Castilla y León, S.A.U.

Como bien recuerda el escrito de oposición, el contrato se adjudicó por 50.112€ que es la cuantía del proceso, fijada en la instancia por decreto de 29 de septiembre de 2014. A ella debemos estar. No cabe reducir, como pretende el escrito de oposición, el interés económico del recurso de casación a ese cálculo que hace del lucro cesante, de un lado porque no explica por qué no puede haber otros conceptos de relevancia económica, como el daño emergente. Y, de otro lado y, sobre todo, porque se está discutiendo de la procedencia de la adjudicación de un servicio de transporte. Siendo éste el objeto del pleito de instancia y, también, de este recurso de casación para la unificación de doctrina, no cabe descomponerlo ni reducirlo a un aspecto singular.

De las cinco sentencias presentadas por Autocares Ferreirín, S.L. como contradictorias con la de instancia, efectivamente, cuatro de ellas se pronuncian, no sobre la adjudicación del servicio, sino sobre los pliegos a los que estaba sujeta. Aunque en todas ellas se discuta sobre el derecho de preferencia, ciertamente no es lo mismo hacerlo en abstracto, como una de las condiciones a las que está sujeta la adjudicación que en concreto, a propósito de una particular.

Por eso, tal como nos advierte el escrito de oposición, no concurre la identidad necesaria, la demandada por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , entre la sentencia cuya casación se pretende y las siguientes: (i) la nº 173, dictada por la Sala y Sección de instancia en el recurso nº 1290/2011 ; (ii) la nº 701, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en el recurso nº 602/2011; (iii) la de 31 de octubre de 2014 dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 3919/2013; y (iv) la de 29 de septiembre de 2014, dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 2337/2013.

La otra sentencia traída para su contraste con la de instancia también la dictó la Sección Séptima de esta Sala Tercera el 7 de junio de 2012 en el recurso de casación nº 4598/2009 . Su fallo confirmó la de instancia la cual, a su vez, sostuvo la legalidad de la actuación administrativa consistente en resolver la contratación de la gestión del servicio público de transporte escolar entre el 1 de septiembre de 2006 y el 31 de agosto de 2010 sin observar el derecho de preferencia de los actores. La Sala de Valencia, autora de la sentencia recurrida en casación entonces tuvo ese derecho por contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que rigen en el ordenamiento de la Unión Europea en materia de contratación de servicios públicos. Y el Tribunal Supremo corroboró ese pronunciamiento en la mencionada sentencia de 7 de junio de 2012 .

En este último caso, no sólo se debatía sobre el juego del derecho de preferencia en la adjudicación de contratos administrativos en los pliegos a los que se sujetaban distintas convocatorias sino la adjudicación concreta de uno de ellos. Y aunque es verdad que los términos del pleito en la instancia no eran exactamente los mismos que los contemplados por el Tribunal Supremo pues, tiene razón la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, allí no se aplicó el derecho de preferencia y aquí sí y, además, en la sentencia de casación se confirma el carácter vinculante de los pliegos no impugnados, esas diferencias no tienen entidad suficiente para disipar la identidad sustancial que existe entre ambos procesos. En efecto, la referencia del Tribunal Supremo a la fuerza vinculante del pliego no tiene por objeto el derecho de preferencia sino la controversia planteada en aquél proceso sobre la forma de presentación de los documentos. En cambio, es manifiesto que tanto en esta sentencia de contraste cuanto en la impugnada se debate sobre la procedencia de resolver un concreto procedimiento de adjudicación del servicio de transporte escolar en virtud, no de la puntuación obtenida por las ofertas presentadas, sino por el derecho de preferencia.

Llegados a este punto, es clara la identidad sustancial entre ambas resoluciones y, también, la contradicción existente entre el fallo de la sentencia recurrida y la de contraste. En consecuencia, se da el presupuesto legalmente exigido para que nos pronunciemos sobre cuál es la interpretación procedente.

No impide llegar a esta conclusión la distinción que hace el escrito de oposición de Autocares Castilla y León, S.A.U. sobre la diferencia entre servicios regulares de uso general y de uso especial pues esta sentencia del Tribunal Supremo contempla, precisamente, un caso de adjudicación de servicio de transporte de uso especial y, respecto de ella, se pronuncia en el sentido señalado antes, confirmando la de la Sala de Valencia que no consideró procedente reconocer en razón del derecho de preferencia regulado por el Decreto 44/2001, de 27 de febrero, adjudicar el contrato a los allí recurrentes.

Ninguna duda puede haber, por otra parte, sobre el criterio que la jurisprudencia considera acertado. Es el que defiende el recurrente.

La sentencia de contraste así lo manifiesta de manera rotunda.

En efecto, dice al respecto que ese derecho de preferencia resulta contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que informan el ordenamiento europeo. Y recuerda que así lo viene declarando reiteradamente la jurisprudencia con cita de otras anteriores. Posteriormente, la sentencia de la Sección Séptima de 15 de octubre de 2012 (casación 587/2010 ) y la misma sentencia de la Sección Séptima de 31 de octubre de 2014 (casación 3919/2013 ) aportada por la actora --aunque no sirva de contraste por falta de identidad sustancial, sí vale para recordar la interpretación que el Tribunal Supremo está siguiendo en la materia-- insisten en que el derecho de preferencia no puede ser determinante para la adjudicación, precisamente porque implica una desigualdad de trato injustificada. Añaden, en el mismo sentido, que la experiencia previa, si bien sirve para establecer la aptitud del contratista, no puede convertirse en criterio para adjudicar los contratos. Solamente, para dirimir empates en la puntuación obtenida por las ofertas concurrentes puede ser admisible su juego.

No es, pues, casual que el artículo 24 de la Ley castellano-leonesa 13/1998, fuera dejado sin contenido por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 22 de diciembre , de medidas tributarias y de financiación de las entidades locales vinculadas a ingresos impositivos de la Comunidad de Castilla y León, cuya disposición derogatoria única deroga, además, el Decreto 299/1999. Ni tampoco responden al azar las modificaciones habidas en el Real Decreto 1211/1990 en este extremo. Es bien significativo, asimismo, que ya en el inicio del expediente de contratación, la letrada-jefe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León expresara serias dudas sobre la conformidad del derecho de preferencia con el Derecho de la Unión Europea.

Las anteriores premisas llevan necesariamente a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Autocares Ferreirín, S.L. y, conforme al artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción , a anular la sentencia de la Sala de Valladolid. Asimismo, este precepto nos obliga a resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho y a modificar las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por esa sentencia.

A tal efecto, debemos tener presente que la jurisprudencia expresada por las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas comprende la declaración de nulidad de los pliegos que contemplaban el derecho de preferencia del anterior concesionario. Es una consecuencia coherente con la entidad de la infracción que implica ya que, como se ha dicho, salvo en supuestos muy específicos que no se ha dicho que concurran en este caso, contradice principios fundamentales del ordenamiento de la contratación pública, tales cuales el de igualdad de trato y el de no discriminación.

Esto significa que la falta de impugnación del pliego por el que se regía el concurso de autos no impedía su cuestionamiento al combatir la adjudicación efectuada en virtud de dicho derecho. Y, en este momento, supone también la nulidad de esa adjudicación.

Así, pues, debemos estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo, declarar nula la actuación impugnada y devolver las actuaciones a la Administración para que resuelva el procedimiento de contratación sin aplicar el derecho de preferencia con todas las consecuencias procedentes, tal como, por lo demás, hemos hecho en las sentencias nº 2100, de 28 de septiembre de 2016 (casación para la unificación de doctrina 1231/2016 ), nº 2154, de 4 de octubre de 2016 (casación para la unificación de doctrina 2903/2015 ), y nº 2221, de 11 octubre de 2016 (casación para la unificación de doctrina 1112/2016 ), estimatorias de otros tantos recursos de Autocares Ferreirín, S.L. de contenido idéntico al de éste.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia por ser problemática la cuestión debatida tal como ya lo apreció la Sala de Valladolid.