ATS 1461/2016, 6 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección primera), se ha dictado sentencia de fecha 15 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1002/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 197/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Tolosa, por la que se condenó a Epifanio , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros no satisfechos. Asimismo, se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Epifanio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 20.5 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

La parte recurrente denuncia, en primer lugar, infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene la parte recurrente que el Tribunal de Instancia debió haber aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y, por tanto, haberle rebajado en un grado la pena impuesta en atención a las circunstancias del hecho y sus circunstancias personales.

   En ese sentido, considera que los hechos por los que fue condenado son de "poca relevancia" por cuanto la droga intervenida solo le hubiera permitido realizar actos de venta "durante un mes y por valor de 300 euros". Asimismo, desde la perspectiva de sus circunstancias personales, afirma que realizó la conducta típica "al no tener muchas posibilidades de buscarse algún ingreso económico extra" puesto que recibe una mínima pensión (426 euros mensuales), no tiene formación profesional que le permita acceder al mercado laboral y está divorciado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En relación con la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del artículo 368, la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( SSTS 28/2013, de 23 de enero , entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, en fechas anteriores al mes de marzo de 2015, realizó de forma habitual diversos actos de venta de anfetaminas en su domicilio, sito en la PLAZA000 , Núm. NUM000 , piso NUM001 , del municipio de Andoain. En concreto, con ocasión de la realización de esos actos de venta, los agentes intervinientes, en fechas 27 de enero, 6 de febrero y 27 de febrero, interceptaron a tres personas que portaban, cada uno de ellas, una bolsita de anfetamina inmediatamente después de haber permanecido en el referido domicilio breves instantes.

   Por ese motivo, en fecha 6 de marzo de 2015, se procedió al registro judicialmente autorizado del señalado inmueble donde se intervino, en el congelador, una bolsita conteniendo una sustancia en polvo de color blanco que analizada, resultaron ser 83,8 gramos de anfetamina, con una riqueza del 24.2% expresado en base, y un valor en el mercado ilícito de consumo de 2.275,17 euros; una báscula de precisión marca Tanger modelo 102; un rollo de alambre de color verde; restos de bolsa de plástico color blanco; una caja conteniendo un sobre con polvo blanco con la inscripción "eupeptina polvo"; un rollo de alambre color verde y 320 euros fraccionados, en forma de 3 billetes de 50, 7 billetes de 20 y 3 billetes de 10 euros.

   El referido relato de hechos concluye con la afirmación de que el recurrente poseía tales sustancias con la finalidad de transmitirlas a terceros.

   No tiene razón el recurrente en su pretensión de que le sea aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   En primer lugar, por cuanto el Tribunal de Instancia justificó de forma racional y lógica, a virtud de la prueba practicada en el plenario y valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , que la conducta del recurrente no puede subsumirse en el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo 2º CP , dado que, de un lado y en cuanto las circunstancias objetivas concurrentes en la conducta típica, no pueden considerarse irrelevantes en atención a la cantidad de sustancia intervenida (83,2 gramos de anfetamina), a su valoración económica, al tipo de sustancia objeto del delito (anfetamina, sustancia que causa grave daño a la salud) y a la habitualidad de la conducta de venta realizada por el recurrente, reconocida por él mismo puesto que afirmó en el plenario que venía "distribuyendo unos 100 gramos de esa sustancia al mes, desde, al menos, un año antes".

   De otro lado, el Tribunal de Instancia consideró que tampoco las circunstancias personales del recurrente eran suficientes para la estimación del tipo privilegiado del artículo 368 del Código Penal ya que, así lo razonó en sentencia, no quedó acreditado en el acto del juicio oral la "absoluta precariedad económica" alegada por el recurrente, ni su condición de consumidor (adicto) de la sustancia que el mismo vendía.

   De conformidad con lo expuesto, las circunstancias objetivas (cantidad de la sustancia intervenida; tipo de sustancia, anfetamina; y habitualidad en la realización de la conducta típica) y subjetivas (ausencia de acreditación de su precariedad económica denunciada y de su condición de consumidor) antes expuestas condujeron al Tribunal de Instancia, de forma razonada y lógica, a subsumir la conducta desplegada por aquel en el tipo del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal y a declarar, en consecuencia, la imposibilidad de aplicar el párrafo segundo del mismo artículo (menor entidad) al no darse los requisitos cumulativos legalmente previstos a tal efecto.

   En segundo término, tampoco es atendible el reproche formulado por cuanto el recurrente no respeta el factum de la sentencia pese a la vía casacional articulada ya que en el mismo no se refieren las circunstancias objetivas y subjetivas acreditativas de la menor entidad del hecho que constituyen el presupuesto normativo para la aplicación del tipo previsto en el párrafo segundo del artículo 386 del Código penal . En efecto, los hechos probados de la sentencia describen, de un lado y desde el plano objetivo, una conducta plenamente incardinable en el tipo del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal (venta habitual de anfetaminas e intervención, en el domicilio del recurrente donde se realizaban las transacciones, de la cantidad de droga antes referida y preordenada al tráfico) y, de otro lado y desde un plano subjetivo, los hechos probados de la sentencia nada refieren sobre las circunstancias personales del recurrente.

   En resumen, no tiene razón el recurrente por cuanto, de la prueba practicada en el acto del plenario, no han quedado acreditada los requisitos justificativos de la menor entidad del hecho en la conducta desplegada por el recurrente y, de otro lado, puesto que no ajustó su pedimento a los hechos probados de la sentencia pese al cauce casacional utilizado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de su recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene el recurrente que en el momento de practicarse el registro de su domicilio colaboró con los agentes actuantes pues reconoció los hechos en todo momento e indicó "que la droga estaba en el frigorífico y que estaba destinada a su venta."

2. Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

3. No es dable el reproche formulado por el recurrente. Como refiere el Tribunal de Instancia (FJ 6), la supuesta confesión realizada por aquel y consistente en indicar a los agentes actuantes que la droga se encontraban el congelador, no cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para permitir la aplicación de la circunstancia atenuante reclamada ya que, señaló el Tribunal de Instancia, de un lado, la diligencia de entrada y registro fue acordada judicialmente de modo que, en todo caso, los agentes intervinientes hubieran procedido, en el propio desarrollo del registro policial, a la localización de la droga intervenida; y, de otro lado, por cuanto, afirma el Tribunal de Instancia, la decisión judicial de autorizar la entrada y registro del domicilio del recurrente tuvo su origen en la previa investigación policial en la que indiciariamente ya se había constatado que el recurrente venía realizando diversos actos de venta de la sustancia ocupada.

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal a quo concluyó, de una forma conforme a Derecho, que la conducta del recurrente fue enteramente irrelevante a efectos de acreditar los hechos enjuiciados, impidiendo así la aplicación de la atenuante pretendida.

Finalmente, tampoco es dable la queja alegada por causa del cauce casacional utilizado, ya que el recurrente formula el presente motivo sin sujetarse a los hechos probados de la sentencia que no reflejan conducta alguna de confesión en el proceder del recurrente.

En definitiva, no puede acogerse el reproche del recurrente tanto porque no concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar la circunstancia atenuante de confesión; como, porque el recurrente, pese al cauce casacional invocado, no ajusta su denuncia a los hechos probados de la sentencia.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como último motivo de su recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 20.5 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene el recurrente que la situación precaria en la que se hallaba al tiempo de los hechos (cobro de una pensión de 426 euros mensuales y consiguiente incapacidad para sufragar el pago del alquiler del piso y de los alimentos necesarios para su subsistencia) fue lo que le llevó a realizar los actos de venta esporádicos. Es decir, que los actos de venta antes referidos tenían por objeto "procurarse una cantidad suficiente (de dinero) para (satisfacer) sus necesidades primarias".

2. Hemos señalado que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

   Son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

   En relación con la eventual aplicación de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal (completa o incompleta) en delitos de tráfico de estupefacientes, en aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.

   En este sentido, este Tribunal de casación en innumerables sentencias mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes ( STS 636/2016, de 14 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Tampoco en este caso tiene razón el recurrente ya que, en primer lugar como de forma expresa justificó el Tribunal de Instancia, el mal que, según la versión ofrecida por el recurrente, intentó evitar con la venta de droga (situación de penuria económica), nunca puede justificar la causación de un mal mucho mayor y consistente en "los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes". De conformidad con lo expuesto, la ausencia de este requisito (que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar) exigido en la propia letra de la Ley y en la jurisprudencia, impide, como así lo justificó el Tribunal a quo con referencia a la jurisprudencia de esta Sala, la estimación de la eximente incompleta pretendida.

   En segundo lugar, tampoco es admisible el reproche formulado en la medida en que la Sala de Instancia justificó, previo examen de la documental obrante en las actuaciones y aportada por el recurrente (en particular, la relativa a una cuenta en la entidad Caja Laboral), que no se acreditó de forma suficiente la situación de precariedad económica denunciada por aquel ya que, al tiempo de los hechos, cobraba 426 euros como prestación por desempleo y, en los meses de enero y febrero de 2015 (fecha de los hechos), recibió dos transferencias por importe de 223,11 euros y 250 euros respectivamente.

   Tales informaciones documentales, así como la ausencia de cualquier otro elemento probatorio introducido en el acto del plenario acreditativo de la denunciada situación de precariedad económica del recurrente, sirvieron al Tribunal de Instancia para afirmar que aquel, al tiempo de los hechos, no se encontraba en una situación de precariedad económica cercana a la indigencia (como aquel afirmó en el acto del plenario), sino en una situación de cierta dificultad que, en ningún caso, justificó la realización de la conducta típica y descartó, por ello, la aplicación de la circunstancia atenuante.

   Finalmente, tampoco es dable la queja alegada por el recurrente por causa del cauce casacional utilizado ( artículo 849.1 LECrim ), ya que aquel formula el presente motivo sin sujetarse a los hechos probados de la sentencia (presupuesto de prosperabilidad del motivo). En efecto, el factum de la sentencia no contiene referencia alguna, siquiera de forma somera, relativa a la concurrencia de una situación de necesidad o precariedad económica en el recurrente.

   En definitiva, no puede acogerse el reproche del recurrente, en primer lugar, porque no concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar la circunstancia eximente (completa o incompleta) de estado de necesidad; y, en segundo término, porque el recurrente, pese al cauce casacional invocado, no ajustó su reproche a los hechos probados de la sentencia.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: