ATS, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:9551A |
| Número de Recurso | 191/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º 1071/2015, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto de fecha 28 de junio de 2016 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 22 de marzo de 2016, dictada por dicho Tribunal y presentado por la representación de D.ª Mariana .
La Procuradora Sra. Blanco Martínez en nombre y representación de la indicada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiario de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .
Por el recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que establece que son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.
En el presente caso, estamos ante una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio verbal de divorcio, tramitado por razón de la materia por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , interés casacional.
Interpone recurso de casación la recurrente en queja, articulándolo sobre la base de un único motivo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC denunciando infracción de los arts. 9.1 y 9.3 en relación con el art. 18.1.1 de la Convención del Niño , art. 94.1 , 154 , 158.4 del CC , art. 66 de la Ley de Medias de Protección Integral contra la Violencia de Género , art. 153 del CP y art. 39 de la CE , con infracción a la doctrina jurisprudencial del TS, de fecha 26 de noviembre de 2015, y 11 de febrero de 2011 y sus citadas.
En el auto aquí recurrido en queja, la Audiencia Provincial fundamenta su inadmisión, en esencia, en su Fundamento de Derecho Único, en no haber acreditado el interés casacional invocado, refiere que cuando se alegue la infracción de la jurisprudencia del TS, se exige la cita de, al menos, dos sentencias del TS, o una sola sentencia si se ha fijado doctrina por razón de interés casacional y razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la resolución recurrida, la doctrina recogida en aquéllas, poniendo en relación los preceptos citados como infringidos, con la jurisprudencia alegada, lo que requiere detallar la materia en que existe contradicción y de qué modo se produce esta, de manera que permita a este Tribunal, verificar en fase inicial, al discrepancia en al que sustenta el interés casacional. Pues bien, en el presente caso no se acredita el interés casacional, al no apreciarse la indicada colisión, si no que valora las circunstancias del caso de forma distinta a lo pretendido por el recurrente, no concurriendo la necesaria identidad de supuestos, por tanto la pretendida contraposición doctrinal es meramente instrumental y está fuera del ámbito reservado al recurso de casación.
El recurso de queja no puede prosperar por falta de acreditación del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En efecto en la Sentencia recurrida, frente a lo acordado en la sentencia dictada en primera instancia, "reconoce un derecho de visitas a favor del padre, pese a que se interrumpió la relación entre él y las menores, y ello por cuanto que la supresión o limitación del régimen de visitas tiene carácter excepcional, que los hijos no tienen capacidad total de autodeterminación (10 y 12 años al dictarse la sentencia) en la relación con sus progenitores, ya que lo que deseen no siempre coincide con lo que es más beneficioso y que los hijos necesitan para su formación integral una presencia sólida de la figura paterna. La valoración correcta de las circunstancias expuestas, lo que determina es que debe establecerse un régimen de visitas restringido a favor del padre, que permita la subsistencia de la vinculación paterno-filial. El régimen que procede, dados los datos referidos( el padre vive en Barcelona y los menores en Madrid), es sábados alternos desde las 10.00 horas a las 20 horas".
Pues bien, a la vista de la anterior fundamentación de la sentencia recurrida en casación, ninguna infracción de la doctrina de la Sala se ha producido. En ella y a la vista de las circunstancias concurrentes se acuerda reconocer un derecho de visitas al padre, eso sí, limitado o restringido, que permita la subsistencia del vínculo paterno filial, sin perjuicio de su modificación en el futuro a la vista de su evolución. Siendo que en realidad, y como expusimos, la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
Y es que en efecto, reconocido el derecho de visitas a favor del padre respecto de las menores, a pesar de las alegaciones contenidas en el escrito de la recurrente en casación, su posterior desarrollo podrá ser en su caso objeto de modulación a través de la vía de ejecución.
Por todo ello conforme al nº 1 y al apartado 1 del nº 3 del art. 477 de la LEC y con apoyo en los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptados por Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, no procede sino desestimar el recurso de queja.
Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja aunque sea por razones jurídicas añadidas a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la Procuradora Sra. Blanco Martínez, en nombre y representación de D.ª Mariana , contra el auto de fecha 28 de junio de 2016, dictado la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) en el rollo de apelación n.º 1071/2015 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
