SJMer nº 2 201/2016, 5 de Octubre de 2016, de Murcia
| Ponente | JUAN JOSE HURTADO YELO |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| ECLI | ES:JMMU:2016:3849 |
| Número de Recurso | 371/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00201/2016
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AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Teléfono: 968277312
Fax: 968277325
Equipo/usuario: MAG
Modelo: N04390
N.I.G. : 30030 47 1 2014 0000739
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2014
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. CRISTOBAL MESEGUER S.A.
Procurador/a Sr/a. FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado/a Sr/a. BIENVENIDO ANGEL PEÑARANDA BISE
DEMANDADO D/ña. BANCO PASTOR
Procurador/a Sr/a. GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Murcia a 5 de octubre de 2016
Vistos por mí, Juan J. Hurtado Yelo, Magistrado-Juez en funciones de refuerzo del juzgado de Mercantil número DOS de los de esta ciudad y su partido, los autos de JUICIO ORDINARIO sobre nulidad cláusula suelo registrados con el número 371/14 promovidos como actor por Cristóbal Meseguer s.a asistidos del procurador Sr. De los Reyes y del letrado Sr. Peñaranda contra Banco Popular Español como demandado asistida del letrado Sr. Capell y del procurador Sra. Pérez atendiendo los siguientes
Primero.- En este juzgado y con el número 371 del año 2014, se siguen autos de Ordinario a instancias del procurador Sr. García en nombre Cristóbal Meseguer s.a contra Banco Popular Español en la que se solicitaba se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula tercera bis nº4 contenida en el préstamo hipotecario bajo la rúbrica "límites de variabilidad del tipo de interés" cuya cláusula contiene la cláusula suelo-techo.
Se condene a la entidad demandada:
I) A eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo suscrito entre las partes.
II) A devolver a la actora las cantidades cobradas indebidamente y en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula de la que solicita su nulidad cuya cuantía será determinada en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el actor sin la aplicación de dicha cláusula en función exclusiva de euribor más el diferencial pactado, con carácter retroactivo desde la fecha en la que formalizó el contrato de préstamo hasta la fecha de la sentencia, o subsidiariamente desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo. Más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta su efectiva restitución.
III) Con condena en costas.
Segundo.- Por Decreto de fecha 31 de julio de 2014 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada, contestando a la demanda la demandada en fecha 8 de octubre de 2014 solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la sentencia con costas.
Tercero.- Con fecha 19 de noviembre de 2015 se celebró el acto de la audiencia previa en la que una vez constatada la inexistencia de acuerdo, se ratificaron las partes en sus pedimentos tras lo cual se recibió el pleito a prueba con el resultado que obra en autos.
Con fecha 30 de septiembre de 2016 se celebró el acto del juicio, en el se practicó toda la prueba admitida, se formularon conclusiones quedando los autos para sentencia.
Primero .- En este procedimiento se ejercita una acción individual de nulidad de condición general de la contratación del art.8 LCGC y unida a ella una acción de reclamación de cantidad. En primer lugar habrá que abordar la existencia o no de la condición de consumidor en los actores, y en caso de no considerarlos como tal, si ha de aplicarse o no toda la normativa sobre abusivad prevista para los consumidores a la cláusula objeto de autos. Por último y de no ser consumidores o usuarios y no poder aplicar su normativa al análisis de la cláusula en cuestión, determinar si la misma vulnera alguna norma.
Segundo .- Comenzando por el primer punto, condición de consumidor de los actores. Es evidente que el actor no es una persona física sino una persona jurídica, que suscribe un préstamo hipotecario, donde el dinero del préstamo es evidente que va destinado a operaciones de la mercantil, y en concreto para su actividad profesional.
La LDGCU, define al consumidor como, art.3, "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Pues bien en este caso está claro que la mercantil Cristóbal Meseguer s.a no actúa fuera de su objeto empresarial, pues no ha sido probado por la parte actora, por el contrario el dinero va a parar a dicha mercantil y se supone que es para su objeto y actividad social, por lo que no estamos aquí ante un consumidor a los efectos de la LDGCU.
Tercero.- Otra cuestión que debería de suscitarse si estamos en la cláusula cuestionada, ante una condición general de la contratación, y para ello el art.1 LCGC la define como, "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ". En este caso, donde estamos ante un préstamo hipotecario otorgado a una mercantil Cristóbal...
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