ATS 1377/2016, 29 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección segunda), se ha dictado sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 890/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3090/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, cuyo fallo dispone que:

"Debemos condenar y condenamos a Adriano como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública (artículo 368 párrafo primero), con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 52 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días. Pago de costas y decomiso de la sustancia intervenida."

Contra la referida sentencia, Adriano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Monserrat Gómez Hernández formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia "por ausencia de prueba de cargo valida, suficiente y de la entidad necesaria para enervar dicho derecho".

   El recurrente discute la valoración dada a la declaración del testigo Domingo ya que considera que "de la declaración de este testigo no se puede deducir que se refiera a los hechos del día 18 de abril."

   Asimismo, considera el recurrente que no quedó suficientemente acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida ya que el día 18 de abril de 2012 se intervino la sustancia estupefaciente, cocaína, al testigo comprador Domingo y, sin embargo, la remisión de tal sustancia al Instituto Nacional de Toxicología no se produjo hasta el día 17 de mayo de 2012. Considera que, por ello, no se puede garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la sustancia intervenida por lo que, afirma, que "se incumplieron manifiestamente" las normas relativas a la ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega de la droga.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

   Por último, dado el desarrollo argumental del motivo que cuestiona la validez y licitud de algunas actuaciones policiales, debemos recordar que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre ).

3. Los hechos probados por los que fue condenado el recurrente y contenidos en sentencia, en síntesis, señalan que sobre las 18:45 horas del día 18 de abril de 2012 los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía vieron al recurrente llegar en una moto a la sala de juegos "Nevada", situada en la calle Arapiles de Madrid, y a continuación, le vieron "hablar por teléfono y hacer señales con la cabeza hacia la Glorieta de Quevedo" a donde fue y contactó con Domingo con quien realizó un intercambio en el "que cada uno entregó en la mano algo" al otro que se guardaron en el bolsillo.

   Los agentes actuantes siguieron al comprador y, en la calle Eloy Gonzalo, le cachearon y encontraron en su bolsillo una bolsita con sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 723 miligramos, una riqueza media del 65,1% y un precio en el mercado de 65,68 euros en la venta por gramos y 101,99 euros en la venta por dosis.

   No tiene razón el recurrente.

   En primer lugar, en relación con la denuncia genérica de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el tribunal de instancia, después de valorar la totalidad de la prueba vertida en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, concluyó que el recurrente vendió la sustancia antes referida (cocaína) a Domingo , en el tiempo y lugar antes referido, después de haber contactado telefónicamente con él, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En concreto, el Tribunal a quo consideró como pruebas de cargo bastantes para dictar el fallo condenatorio las declaraciones de los agentes intervinientes en el acto del juicio oral, la declaración testifical del comprador de la sustancia y el dictamen pericial de análisis de la sustancia intervenida.

   En relación con las declaraciones en el juicio oral de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía, el Tribunal de Instancia destacó que el agente NUM000 manifestó que participaba en la vigilancia de la sala de juegos "Nevada" (en el marco de un operativo policial por ser un punto habitual de venta de droga), cuando vio llegar al recurrente, hablar por teléfono y hacer una señal con la cabeza hacia la Glorieta de Quevedo motivo por el cual, junto a otro agente NUM001 , le siguieron. También declaró, así lo destaca la Sala de instancia que lo vio contactar con una persona con quien se intercambió algo que guardaron en sus bolsillos.

   Por su parte, el agente NUM001 declaró, así lo destacó el Tribunal de Instancia, que el día de los hechos, asimismo, realizó funciones de vigilancia y, junto con su compañero, siguió al comprador a quien ocupó la sustancia intervenida (minuto 35:25 del acta videograbada del juicio).

   El Tribunal de Instancia también consideró como prueba de cargo la declaración testifical del comprador Domingo , quien, dice la sentencia, "corroboró lo mantenido por los policías" y dijo que la sustancia que le fue intervenida era cocaína y que se la había comprado momentos antes a una persona asiática con quien había quedado por teléfono.

   Finalmente, el Tribunal de Instancia también consideró como prueba de cargo el informe pericial de la sustancia intervenida, no impugnado por el recurrente, por el que se acreditó que aquella sustancia era cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) con un peso total de 723 mg y una riqueza del 65,1%.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de Instancia llegó al convencimiento, en sentencia, de la realidad de la transacción en virtud de las declaraciones de los agentes intervinientes, testigos directos de la misma, de la realidad de la ocupación de la sustancia analizada y de la composición y nocividad de la misma. Asimismo, el referido convencimiento ha sido recogido en un relato coherente de los hechos sin que pueda ser calificado de ilógico o arbitrario por lo que, en definitiva, no es censurable en esta Instancia.

   En segundo lugar, en relación a la concreta denuncia de infracción de las normas reguladoras de la denominada "cadena de custodia", tampoco asiste la razón al recurrente por cuanto, de un lado, aquella se encuentra debidamente documentada en las actuaciones (acta de intervención y conservación de la droga por parte de los agentes actuantes, posterior remisión para su análisis y acta de recepción de la sustancia misma por el laboratorio), y, de otro lado, por cuanto no se practicó ninguna prueba en el acto del juicio oral demostrativa de que la sustancia intervenida fuese distinta a la sustancia posteriormente analizada.

   Es decir, no es atendible el reproche del recurrente tanto porque no se produjo infracción alguna de la denominada cadena de custodia pues la misma se encuentra debidamente documentada en las actuaciones, como porque la denuncia del recurrente se sustenta en una mera suposición de ilícito proceder por parte de los agentes actuantes y, por tanto, carente de todo sustento probatorio (eventual dilación en la remisión de la sustancia intervenida que pudo conllevar que la droga ocupada y la sustancia analizada fuesen distintas ). En este sentido, hemos dicho que "lo que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario, pues ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas."

   En definitiva, no es dable la denuncia del recurrente, en primer lugar, porque el Tribunal de instancia justificó debidamente en sentencia la valoración dada a la prueba de cargo vertida en el acto del plenario, sin que tal justificación pueda ser calificada como ilógica o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de reproche casacional; y, de otro lado, porque la denuncia de vulneración de la cadena de custodia carece de todo sustento probatorio al fundarse en una mera e inadmisible suposición de ilícito proceder por parte de los agentes actuantes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en segundo lugar, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. No obstante el cauce casacional invocado, el recurrente no denuncia la existencia de un error de subsunción sino que reitera su denuncia de que el Tribunal de instancia erró en la valoración dada a la prueba vertida en el acto del plenario y afirma que el agente NUM000 no pudo ver la transacción, pese a lo declarado por él en el acto del plenario, en atención a las demás declaraciones de los agentes intervinientes, en concreto, la del agente NUM001 , y, por tanto, no existió prueba de la transacción.

   Por último, el recurrente hace referencia a una intervención policial de distintas cantidades de hachís que poseía (una "bellota" de 14 gramos y un trozo de 0,60 gramos), ocurrida en fecha 16 de mayo de 2012 y, afirma que tales sustancias estaban destinadas a su consumo propio y que no realizó acto de venta alguno por lo que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, "al no existir prueba del tráfico" y ser la cantidad inferior a la considerada como preordenada al tráfico, no debió ser declarado criminalmente responsable del delito por el que fue condenado ( artículo 368 párrafo 1º CP ).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente, no obstante el cauce casacional elegido ( error iuris ), reproduce su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( error facti ) por lo que, tampoco en este caso es dable el reproche del recurrente ya que, según hemos dicho al dar respuesta al motivo precedente, el Tribunal de Instancia, a virtud de la prueba practicada en el plenario y valorada de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , justificó de forma coherente y lógica la realización por parte del recurrente de un acto de venta de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, y su debida subsunción en el tipo del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal (FJ 1º), sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   En relación con el concreto reproche formulado por el recurrente relativo a que el agente NUM000 no pudo ver la transacción, pese a lo declarado por él en el acto del plenario, pues su declaración se contradijo con las de los demás agentes y, en particular, con la declaración del agente NUM001 , el Tribunal de Instancia refirió en sentencia y así se evidencia del visionado del acta del juicio videograbada (minuto 9:40) que el agente NUM000 declaró que vio la transacción e inmediatamente, junto con el agente NUM001 , hicieron el seguimiento del comprador a quien intervinieron la droga. Asimismo, la Sala a quo señaló en sentencia que, por su parte, el agente NUM001 declaró que participó en el seguimiento del comprador y en la ocupación de la sustancia junto a su compañero que es quien vio la transacción (en concreto el agente dijo que "el intercambio lo vio el compañero e inicie el seguimiento con él" -minuto 35:35 del acta del juicio oral videograbada-).

   De conformidad con lo expuesto, se evidencia que no existió contradicción entre las declaraciones de los referidos agentes, sino que las mismas fueron concretamente recogidas por el Tribunal de Instancia en sentencia y que, previa valoración racional y lógica de las mismas y del resto del acervo probatorio, sirvieron de base para justificar la realización, por parte del recurrente del hecho típico y, por ende, del fallo condenatorio.

   En segundo término, tampoco es dable el reproche formulado por cuanto el recurrente no ajusta su denuncia al factum de la sentencia pese a que la vía casacional articulada exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a la narración de hechos probados contenida en la misma. En efecto, los hechos probados de la sentencia describen de forma concreta la transacción por la que el recurrente fue condenado ya que disponen expresamente que el recurrente contactó "con quien resultó ser Domingo . Después de que haga un intercambio con el acusado, Adriano , ven que cada uno entrega en la mano algo y se lo guardó en el bolsillo. Siguen al chico y en la calle Eloy Gonzalo lo cachearon y le encuentran en el bolsillo una bolsita con sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 723 miligramos y una riqueza media de 65,1%"

   En resumen, no es atendible el reproche formulado puesto que, de un lado, de la prueba practicada en el acto del plenario, el Tribunal de Instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional, estimó acreditada la transacción por la que el recurrente ha sido condenado; y, de otro lado, por cuanto el recurrente no ajustó su denuncia a los hechos probados de la sentencia pese al cauce casacional utilizado.

   En última instancia, procede darse breve respuesta al reproche formulado por el recurrente relativo a que el hachís que le fue intervenido en fecha 16 de mayo de 2012 lo poseía para consumo propio y que no realizó acto de tráfico alguno por lo que no concurrirían los elementos del tipo penal por el que fue condenado ( artículo 368.1 CP ). Tampoco tiene razón el recurrente en esta ocasión por cuanto, según hemos expuesto, aquel no fue condenado por un delito de tráfico de la sustancia que no causa grave daño a la salud, hachís, sino por la realización de un acto de venta de la sustancia que causa grave daño a la salud cocaína, acaecida en fecha 18 de abril de 2012, por lo que, en definitiva y como ya hemos expuesto, la conducta fue debidamente subsumida por el Tribunal de Instancia en el tipo previsto en el párrafo 1º del artículo 368.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: