STS 769/2016, 14 de Octubre de 2016
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2016:4624 |
| Número de Recurso | 10147/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 769/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Casiano , representado por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 5 de febrero de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, instruyó Sumario nº 3336/2012, contra Casiano , por un delito de agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que en la causa nº 396/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS:
El procesado Casiano , de 22 años de edad, nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 4:30 horas, del día 15 de junio de 2012, se encontraba junto con otro varón no identificado en la puerta de la Discoteca Marengo, sita en la Avenida Bayona de Pamplona y allí entablaron conversación con Valentina , a la que invitaron a tomar una copa en otro establecimiento.
Valentina aceptó la invitación y se montó en un vehículo con el acusado y el no identificado así como una cuarta persona, también no identificada, que se ausentó antes de ocurrir los hechos posteriores. Se dirigieron a un establecimiento que se encontraba cerrado y posteriormente a un parque situado en las inmediaciones de la calle Benjamín de Tudela, de esta capital, donde estuvieron los tres hablando hasta que en un momento determinado Valentina manifestó su derecho de irse del lugar y volver a su domicilio.
Entonces la tercera persona no identificada la cogió por el cuello, tirándola al suelo, sujetándola, a lo que coadyuvó inicialmente el acusado, sujetándola también, tapándole la boca el primero, así como subiéndole el vestido y rompiéndole las bragas y penetrándola vaginalmente mientras le decía: 'Como te muevas o grites te rompo el cuello y te mato". Mientras estaba llevando a cabo estos hechos, le decía al a Casiano , que cogiera la cartera del bolso de Valentina .
Casiano , que estaba de acuerdo con la persona no identificada para cometer los hechos anteriores, cogió 60 euros de la cartera de Valentina , aprovechando que estaba siendo agredida por el otro individuo no identificado y cuando este terminó su agresión, el acusado sujetando violentamente a Valentina la penetro vaginalmente hasta eyacular.
Inmediatamente se fueron del lugar, llevándose los 60 euros de la cartera de Valentina .
Valentina no sufrió lesiones físicas como consecuencia de los hechos narrados, pero sí sufrió miedo y ansiedad."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Casiano , como autor responsable criminalmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:
a.- Por el delito de violación continuado las penas de 15 años de prisión, prohibición de acercarse y comunicarse con Valentina durante 18 años y la inhabilitación absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, en los que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.
b.- Por el delito de robo con violencia las de 2 años y medio de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la medida en que lo tenga reconocido por su condición de extranjero residente legal en España.
Procede asimismo imponer las costas causadas en este juicio.
El condenado deberá indemnizar a Valentina en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios morales causados y en 60 euros por la cantidad sustraída y no recuperada. Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Procédase a abrir la pieza separada de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la penal principal de prisión que se impone, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Por infracción de Ley y error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 178 al 180, y 74 del Código Penal , y error en la apreciación de las pruebas de reconocimiento en rueda, grabaciones de la discoteca Marengo, análisis de ADN del semen, declaración por videoconferencia de la víctima.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.2 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , dado que la no suspensión del juicio le causo indefensión y no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia.
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- Por no obedecer la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 2015 , fundamento sexto, sobre la falta de motivación, dado que la sentencia recurrida insiste en que la declaración de la víctima es creíble y si es así, hay que estar a lo que ella dijo en la vista por videoconferencia exculpando al recurrente del delito de violación.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de octubre de 2016.
Examinamos en primer lugar el motivo segundo referido a un defecto de forma causa, según el recurrente, de quebrantamiento que debiera dar lugar a la nulidad del procedimiento.
La queja pone de manifiesto que el Tribunal de instancia denegó la suspensión del juicio pese a que en el mismo no compareció otro imputado, precisamente el autor de la agresión sexual a la víctima. Se trata de D. Jose Pedro .
El recurrente se muestra contumaz frente al rechazo de ese motivo que ya recibió en la anterior sentencia de 4 de noviembre de 2015 de este Tribunal Supremo al resolver su primer recurso, en este mismo procedimiento. Repetimos: "hay que recordar que los nº 2 y 5 del art. 850 LECriminal citados por el recurrente en apoyo de su queja, se refiere en ambos casos a que "se haya omitido la citación del procesado " --párrafo 2º--, o que no haya comparecido "algún acusado , siempre que hubiese alegado causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia" .
Es decir, en ambos casos, la no suspensión acordada por el Tribunal respecto de la que se queja el recurrente debe tener por destinatario algún procesado o acusado.
En el presente caso, el único acusado, y el único contra el que el Ministerio Fiscal dirigió la acusación fue el recurrente, por ello no había causa para atender a la petición del recurrente de suspender la Vista.
Reiterado el argumento, ratificamos la conclusión: rechazo frontal del motivo.
El primero de los motivos anuncia una plural y diversa justificación de la pretensión casacional. Por un lado considera infringidos los artículos del Código Penal en los que se le subsume el comportamiento. Por otro cree que éste se fija incurriendo en error de valoración de prueba.
Obviaremos la grosera incorrección de tal amalgama. A pesar de que el mismo defecto ya le fue reprochado en la anterior sentencia de casación de 4 de noviembre de 2015 , como en el caso del motivo anterior, el recurrente desprecia la advertencia que ya mereció esa amalgama en aquella precedente sentencia.Y empezaremos por el relativo a la conclusión probatoria que es determinante de la suerte del otro.
Ocurre que tampoco en este aspecto puede considerarse correcta la formulación del motivo. Porque, al exponerse por el cauce del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬se entiende, aunque, con otra incorrección, no se indique qué apartado¬ debe entenderse que el error se denuncia en los términos que exige el apartado segundo. Pero el recurrente no indica ni un solo documento que ponga en evidencia el error. En la más absoluta heterodoxia técnica se llega a pedir en el recurso que se inste ¬no se dice por quien ni bajo que norma¬ un testimonio de una denuncia al parecer presentada en un Juzgado sobre la participación de otro sujeto en el delito. Olvida que en casación no se abre periodo probatorio.
En todo caso es en otro motivo en el que nos emplaza para una valoración menos rígida de la motivación de la decisión de la instancia. En el tercero de los motivos invocando la presunción de inocencia. A lo que diremos al respecto nos remitimos aquí.
Sin que podamos entrar a examinar la eventual vulneración de los artículos 179 y 180 del Código Penal ya que ese cauce nos impide modificar el hecho probado. Y el así declarado no se acredita ajeno a las previsiones típicas de tales normas.
1.- Es en efecto en el motivo tercero donde invoca la vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Alega la inexistencia de prueba de cargo suficiente, rechazando que exista una identificación del recurrente como autor de la agresión sexual. Junto a otros alegatos intrascendentes llega a decir que la prueba fundada en la identificación de ADN es rechazable porque no se precisa "de donde se ha extraído el frotis" (se supone que con los restos biológicos de identidad dubitada) y la la ruptura de la cadena de custodia de dichos "resultados" (sic, en referencia probable a la custodia de los restos obtenidos y sometidos a pericia).
Añade en el motivo cuarto que la segunda sentencia del tribunal de instancia no cumple las exigencias que se enuncian en la nuestra casacional precedente, a que ya hicimos alusión, y que anuló la primera de instancia por defectuosa motivación.
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- En efecto nuestra sentencia casacional anterior atendió a la existencia de unos silencios y omisiones ciertamente significativos en la argumentación de la sentencia que puso de manifiesto. Consideraba entonces que las manifestaciones por la víctima de que fueron dos personas sus agresores sexuales, se siguió de un reconocimiento en rueda que no identificó al entonces, y ahora, único penado. Y tampoco se mostró segura en la identificación como agresor de otro sujeto.
La admisión por el acusado de su proximidad momentos antes en otro lugar, e incluso de la sustracción de 60 euros a la víctima de la posterior agresión sexual, no incluyó su participación en ésta.
También se consideró entonces que las declaraciones de la víctima en el acto del juicio oral describen la intervención, ya en el escenario de los hechos de solamente dos sujetos, de los que afirma que uno al menos tuvo acceso carnal, pero no puede precisar si el otro lo consiguió. Y la razón de la imprecisión es que "no recuerda". Pero sí que el autor del primer acceso carnal le dijo al otro "ahora tú".
Consideramos entonces que el Tribunal de instancia en la primera sentencia no fundamentó con rigor que el segundo sujeto, que es el aquí recurrente, culminara la acción de violación. Le reprocha que la prueba pericial de ADN solamente se considerara en la sentencia que casa como "corroboración".
Se decretó entonces la nulidad de la sentencia con emplazamiento al Tribunal de instancia a dictar otra con una adecuada motivación que sostenga la afirmación de que el recurrente agredió a la víctima sexualmente con acceso carnal valorando la declaración de la víctima junto al resto de las pruebas
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- Partiendo de la misma transcripción que de los contenidos de las delaciones se hace en nuestra sentencia casacional anterior, resaltamos ahora nosotros, que del segundo de los sujetos a que se refiere la víctima no niega que culminara el acceso. También que identifica a ambos agresores como los dos que estaban con ella poco antes junto a la discoteca.
Por otra parte la nueva sentencia ahora recurrida ante nosotros, en lo relativo a si hubo uno o dos accesos carnales, reafirma la dualidad a pesar la matización que la víctima hace de la primera declaración en la que efectúa en juicio. Argumenta esta sentencia que la víctima dice en aquella primera manifestación que la persona no acusada la penetró y eyaculó en el interior de su cuerpo, ignorando si lo hizo el acusado que tuvo el contacto en segundo lugar. Pero resalta la sentencia segunda de la instancia que tal ignorancia es explicada en los términos del testimonio de la víctima. Para entonces la víctima, dice la sentencia, estaba en tales condiciones físicas, mojada, que le impidió conocer si en ese segundo momento hubo penetración seguida de eyaculación. En el juicio oral, entiende la sentencia, la víctima matiza que no rectifica, en el sentido de poner énfasis en no creer que el segundo, el acusado recurrente hiciera nada. Peroreiterando que el acusado la sujetó durante la actuación del otro, la primera agresión con acceso carnal, y el primer agresor dijo al acusado "ahora tú".
Sobre la certeza de que el acusado también la penetró , la sentencia asienta su argumentación a partir de un dato no discutido: el semen del acusado se encontró dentro del cuerpo de la víctima. Este dato no es una mera corroboración. Es un dato que lleva a una inferencia concluyente sin alternativa razonable : el segundo, o sea el acusado, también la penetró. Frente a él, las dudas y matices de sucesivas declaraciones de la víctima, lejos de contradecir no hacen otra cosa que reflejar la exclusión de motivos para sospechar razones espurias en su declaración, siendo aquellos vaivenes la lógica consecuencia de la debilidad del recuerdo por quien sufre tan brutal agresión.
Con tales argumentos la segunda sentencia de instancia satisface, al menos ahora, sobradamente la rigurosa exigencia de nuestra anterior sentencia casacional que anuló la primera de la instancia.
Lo que implica plena satisfacción tanto de las exigencias de la garantía de presunción de inocencia como de tutela judicial efectiva, garantía ésta en la que se ubica la exigencia de motivación superada.
En efecto, la indudable validez de los medios de prueba atendidos no puede cuestionarse por la genérica y no argumentada referencia a una irregularidad en la obtención de las muestras biológicas objeto de pericia.
Las dos razones expuestas por la sentencia de instancia para llegar a la conclusión de la imputación son harto razonables y alejadas de la arbitrariedad que es incompatible con el derecho de tutela en su modalidad de reclamación de motivación: la víctima describe dos accesos carnales aunque posteriormente llegue a dudar, y esa duda, en lo que afecta a la segunda penetración, aparece despejada de manera inequívoca: los restos biológicos del acusado fueron obtenidos en la vagina de la víctima. El propio acusado estuvo al lado de la víctima sustrayéndole el dinero. En ningún caso se discute la primera agresión con acceso carnal. Y es objetivamente razonable concluir la participación del acusado en esa primera violación: la víctima dice que el primero le dice "ahora tú" a quien mientras aquella agredía le estaba agarrando.
En conclusión la sentencia ha dado adecuado cumplimiento a las exigencias a las que fue emplazada por la primera casacional por nosotros dictada.
Y por ello debe ser totalmente confirmada con pleno rechazo de los motivos del recurso.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Casiano , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 5 de febrero de 2016 . Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
