ATS, 27 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:9350A |
| Número de Recurso | 3479/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 1016/2014 seguido a instancia de DOÑA Regina contra LA CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA y NAVEGACIÓN DE GERONA y el FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA y NAVEGACIÓN DE GERONA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 11 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2015 se formalizó por el Letrado Don Francesc Xavier Vázquez Fernández, en nombre y representación de DOÑA Regina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 22 de abril de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de junio de 2015 (Rec. 1833/2015 ), que la actora prestó servicios para la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Gerona, desde 06-09-2004, como administrativa, teniendo su salario congelado desde el año 2010 sin que firmara ningún pacto sobre reducción de salarios, siendo de aplicación el Convenio colectivo de la Cámara, en cuyo art. 26 se prevé el incremento de las retribuciones básicas con el IPC de Cataluña del año natural anterior más 0,75 puntos. La actora fue despedida por causas económicas, organizativas y productivas el 20-09- 2013, poniendo la empresa a disposición de la trabajadora la cantidad de 16.168,33 euros, por 25 días de salario por año trabajado. Consta que la Cámara ha presentado las pérdidas que constan en el hecho probado tercero.
En instancia se declaró la improcedencia del despido, sentencia revocada en suplicación para declarar la improcedencia del mismo, por entender la Sala: 1) Que la discusión sobre la vulneración del convenio colectivo de empresa y la consecuencia que debería tener que se fije un salario menor al reconocido en la sentencia, carece de contenido, puesto tanto en el supuesto que se estime o se desestime la totalidad del recurso, el salario no va a influir en absoluto en el resultado final del mismo, a lo que hay que añadir que se plantea el tema de la ultraactividad del citado convenio que inicialmente tenía vigencia para los años 2006 y 2007 así como la falta de denuncia del mismo, lo que es una cuestión alejada del objeto del proceso; 2) Que existe causa para despedir porque concurre una situación de pérdidas no de tres trimestres sino de tres años, siendo decisión del empleador el determinar los mecanismos para reducir dichas pérdidas que pueden suponer una decisión de reducción de los costes de personal; 3) Que aunque la sentencia de instancia declaró probado que existían pérdidas durante los tres años anteriores al despido, entra a analizar, para declarar la improcedencia del mismo, en qué se ha gastado la empresa sus ingresos, y el hecho de que en el ERE de 2012 no se tuviera la previsión suficiente para concluir que no bastaba con extinguir 212 contratos de trabajo sino que era necesario extinguir muchos más, por lo que las previsiones de la empresa no eran realistas, es argumento que no puede compartirse, ya que existiendo pérdidas en los últimos tres ejercicios, el despido es procedente; 4) Que no puede acogerse la alegación expresada en la impugnación el recurso, de que en los supuestos en que un contrato de trabajo se encuentre suspendido como consecuencia de un ERE temporal, dicho contrato no puede extinguirse por los mismos motivos que fundamentaron dicho expediente a menos que se produzcan nuevas circunstancias, ya que en 2012 se produjo un ERE con extinción de contratos, y ahora, 18 meses después, se produce el despido objetivo de la actora, y si el ERE era correcto o no toca decidirlo en este momento, sin que tampoco impida que un tiempo después del ERE se produzcan hechos que den sustento a una nueva decisión de extinguir contratos que es lo que sucede en el presente supuesto, ya que se constata la existencia de pérdidas con anterioridad al citado ERE y también desde la finalización del mismo han concurrido nuevas circunstancias económicas de pérdidas.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos. 1) En el primero en el que alega que el despido debía ser declarado improcedente por defecto de forma consistente en no haber calculado la indemnización por despido conforme al salario correcto, por cuanto se había aplicado un salario que no había sido actualizado desde el año 2010, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 8 de julio de 2014 (Rec. 1318/2014 ) -aclarada por Auto de 9 de septiembre de 2014-, 2) En el segundo considera que no existe causa para despedir cuando la empresa realizó un año antes un ERE que incluía incluso un plan de viabilidad de empresa que no se estaba cumpliendo, sin que se incluyesen los nuevos datos aportados en el acto de juicio en la carta de despido, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de julio de 2013 (Rec. 2754/2013 ).
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 8 de julio de 2014 (Rec. 1318/2014 ) -aclarada por Auto de 9 de septiembre de 2014-, invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, en la que prestaba servicios el actor como escolta, inicio un ERE a finales de 2011 para extinguir los contratos de trabajo del personal excedente, resolviéndose por la Dirección de Trabajo la rescisión de los contratos de trabajo de 146 trabajadores. A comienzos de 2012 inició un ERE temporal, que conllevó la suspensión temporal de los contratos de trabajo de 152 trabajadores por el periodo comprendido entre el 03-04-2012 y el 15-09-2012, iniciando la empresa a finales de 20112 un segundo ERE temporal, que conllevó la suspensión temporal de los contratos de 157 trabajadores por el periodo comprendido entre el 01-02-2013 y el 30-11- 2013. El 28-05-2013 la empresa inició periodo de consultas para rescindir los contratos de trabajo de 340 trabajadores, que terminó sin acuerdo. El Ministerio del Interior remitió a la empresa el 02-07-2013 una comunicación de los servicios que quedarían suprimidos o reducidos a partir del 31-07-2013, por lo que la empresa inició el 10-07-2013 un tercer ERE temporal que terminó con la suspensión de los contratos de trabajo de 107 trabajadores por el periodo comprendido entre el 06- 08-2013 y el 06-02-2014, y como consecuencia de la supresión de los servicios de escolta, resultó un excedente de 16 escoltas en la provincia de Guipúzcoa, siendo incluidos los demandante en el grupo de trabajadores excedentes, por lo que la empresa les comunicó la terminación de sus contratos con efectos de 17- 08-2013, por causas objetivas. Consta igualmente que la empresa abonó a los trabajadores que desarrollaban tareas de escolta, las cantidades correspondientes en concepto de dietas, kilometraje y plus de teléfono aunque no se hubiera producido el gasto que pretendía indemnizar. Además, por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que la Inspección de Trabajo realizó acta de liquidación de cuotas por excluir la empresa de la base de cotización conceptos que declaraba como indemnizatorios y que no tenían tal carácter (kilometraje), y además acta de infracción por no respetar la empresa los descansos establecidos en la ley.
En instancia se declaró la procedencia de los despidos, sentencia revocada en suplicación para declarar la improcedencia de los mismos, por entender la Sala: 1) Que el salario mensual inicial no es el que ha fijado la sentencia de instancia ya que se deberían incrementar las retribuciones salariales en un 1,6% según lo dispuesto en la Disposición Transitoria II del Convenio Colectivo de aplicación, en aquellas extinciones por causa no imputable al trabajador, incorporándose dicho incremento al salario regulador a tener en cuenta en los efectos indemnizatorios; 2) Que ello implica que la empresa ha incumplido la puesta a disposición del importe idóneo, debiendo considerarse error inexcusable puesto que se trata de la no aplicación de una norma legal como es el Convenio, y no existe duda en los términos en los que se expresa habiendo incumplido la empresa esa obligación, y que la misma es relevante, y "cuando menos no encuentra ninguna justificación, pues nada se manifiesta sobre ello, o sobre la razonabilidad de no haber cumplido el convenio, siendo que los argumentos que se utilizan son justificativos en orden a su entidad, pero no respecto a la causa por la cual no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado" ; y 3) Que los conceptos "dietas", "kilometraje" y "plus teléfono" tienen carácter salarial, porque ni aparecen regulados en pacto alguno, se perciben independientemente de que se trabaje o no y suponen una parte importante del total de la retribución del actor.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida, respecto de la alegación de que debe considerarse un salario menor en atención a lo dispuesto en la norma convencional, la Sala lo único que hace es señalar que la cuestión relativa al salario no afecta a la calificación del despido máxime cuando al plantear la forma de aplicación el salario se refiere a la ultraactividad del convenio colectivo que es una cuestión que nada tiene que ver con el proceso, ya que lo que se planteaba en suplicación por la empresa recurrente es que el salario a tener en cuenta debía ser menor (que no mayor), constando además que el trabajador percibió una indemnización de 25 días de salario por año de servicio, sin que se pronuncie la Sala respecto de la cuestión ahora planteada en casación unificadora en relación a que la puesta a disposición de la indemnización fue incorrecta puesto que no se tuvo en cuenta el salario que según convenio debería percibirse, por lo que el despido debía ser improcedente, cuestión que sí se aborda en profundidad en la sentencia de contraste, en la que la Sala declara la improcedencia tras examinar si puede considerarse error excusable o no el que la empresa, al calcular la indemnización, no hubiera tenido en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria II del Convenio colectivo de aplicación que preveía un incremento salarial a los efectos de extinción por causas no imputables al trabajador, además de que no se incluyeron las partidas correspondientes a dietas, kilometraje y plus teléfono que tenían carácter salarial, y respecto de las que no podía pronunciarse la sentencia ahora recurrida en casación unificadora, al no percibirse en aquél supuesto ni plantearse en ningún momento si debían incluirse a efectos indemnizatorios partidas percibidas por la trabajadora en cuanto que extrasalariales que en realidad eran salariales.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de julio de 2013 (Rec. 2754/2013 ), en la que consta que el actor fue despedido por causas objetivas con efectos de 10-07-2012, por disminución de facturación que llevó a que la empresa acumulara unas pérdidas de 114.280,62 euros a mediados de 2012. Consta que el 07- 06-2011, la empresa solicitó autorización para suspender los contratos de la totalidad de la plantilla compuesta por 96 trabajadores durante 180 días a partir del 01-07-2011, y ello a raíz del acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores en que se alega como causa de la medida la caída de la facturación la "casi desaparición de los márgenes comerciales y la generación de pérdidas que hacen imposible poder dar trabajo y soportar los costes de toda la plantilla durante todos los días del año" . El 20-06-2012, la empresa anunció ERE de suspensión de 76 contratos por el periodo de 1 año desde el 01-07-2012, estando el trabajador en la relación de trabajadores afectados, constando como causa "la drástica disminución de los pedidos que tiene la empresa, cuyos datos tienen en la documentación que se adjunta, así como las pérdida que ha generado y generará esta empresa" . En instancia se estimó la demanda de despido interpuesta por el actor y se declaró la improcedencia del mismo, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que al actor se le notificó la extinción de su contrato cuando estaba vigente un primer ERE suspensivo en el cual él era un afectado, haciéndose efectivo el despido cuando ya se había acordado otro por las mismas causas, sin que la empresa pueda recurrir simultáneamente a la suspensión del contrato y a la extinción del mismo por una misma causa.
Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la resoluciones comparadas, por cuanto nada consta en la sentencia recurrida en relación a que el despido se produjo cuando el actor estaba incurso en un ERE suspensivo en el que la causa era "la drástica disminución de los pedidas que tiene la empresa, cuyos datos tienen en la documentación que se adjunta, así como las pérdida que ha generado y generará esta empresa" , siendo despedido por disminución de la facturación, que es precisamente la causa del ERE suspensivo, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que si bien en 2012 se produjo un ERE con extinción de contratos de trabajo, al despedirse al trabajador se incluyen en la carta de despido, y se justifican, datos económicos negativos que ya aparecían como causa justificativa del ERE y además otros nuevos y posteriores. En atención a ello, en ningún caso pueden considerarse contradictorios los fallos cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido teniendo en cuenta que existe causa, por ser las causas de despido distinta a la acreditada en el ERE, y sin embargo se declara la improcedencia en la sentencia de contraste por cuanto las causas del ERE suspensivo y del despido por causas objetivas del actor, que estaba incluido en dicho ERE, eran las mismas.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Francesc Xavier Vazquez Fernández en nombre y representación de DOÑA Regina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 1833/2015 , interpuesto por LA CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA y NAVEGACIÓN DE GERONA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gerona de fecha 3 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 1016/2014 seguido a instancia de DOÑA Regina contra LA CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA y NAVEGACIÓN DE GERONA y el FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
