STS 2253/2016, 19 de Octubre de 2016

La sentencia recurrida de fecha 24 de marzo de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<1) Desestimar el recurso. 2) Imponer a la parte actora las costas del proceso. >>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de DETEA, S.A. presentó escrito ante la sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 34 de la Ley General de Subvenciones , en relación con lo establecido en la Orden CIN 1892/09 y la Orden CIN 992/010; así como la jurisprudencia que interpreta aquel primer precepto. Se aduce que la sentencia interpreta erróneamente el mencionado precepto porque conforme al mismo y en contra de lo que se concluye en la sentencia recurrida, debe entenderse que los pagos anticipados han de hacerse antes de la justificación del objeto de la subvención, de ahí que no pueda entenderse, como concluye el Tribunal de instancia que el deber de pago podía prolongarse durante el periodo de justificación que, en el caso de autos, se demora hasta el día 31 de julio de 2012. De esa errónea interpretación se concluye que ha existido funcionamiento anormal de la Administración. De otra parte, se considera que conforme a las Ordenes citadas que regulan la ayuda a las que remite la Ley citada, el pago debe hacerse en la anualidad de 2011, la ejecución del proyecto hasta el día 30 de junio de 2.012 y la justificación final hasta el 31 de julio de ese mismo año. De donde se concluye que al no haberse efectuado el pago en el mencionado plazo, antes de que la recurrente fuera declarada en situación legal de concurso voluntario, hay un funcionamiento, y además anormal, de los servicios públicos.

Segundo.- Por la misma vía casacional del "error in iudicando" que el anterior, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 106 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia sobre los requisitos que han de concurrir para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración. Se parte de que existe un funcionamiento anormal que genera la mencionada responsabilidad. Se aduce que concurren en el caso de autos los requisitos para que proceda la responsabilidad patrimonial: Imputación de la actividad dañosa, el daño se debe a un funcionamiento anormal de la administración y se ha producido un daño antijurídico, real, efectivo y evaluable económicamente.

Tercero.- También por la vía del artículo 88.1º.d) de la Ley Procesal se denuncia que la sentencia vulnera el principio de buena fe en la actividad de la Administración, así como que la recurrente había actuado conforme a la confianza legítima, vulnerándose lo establecido en el artículo 3 de la ya mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se aduce en este sentido que la sentencia no tiene en cuenta que en contra de lo dispuesto en el artículo invocado y de la jurisprudencia que lo interpreta, la actora ha actuado con la confianza legítima de que la Administración cumpliría sus compromisos de pago de la ayuda en las dos anualidades previstas y que con base a esa confianza ha realizado inversiones y gastos importantes para la ejecución del proyecto en el plazo previsto.

Y termina suplicando a este Tribunal de casación que «...dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la Sentencia recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a una indemnización de 1.758.619,15 euros.»

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que "... dicte Resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada; con imposición de costas en todo caso a la contraparte".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 11 de octubre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación por la entidad "DETEA, S.A.", contra la sentencia de 24 de marzo de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 1541/2013 , que había sido promovido por la mencionada mercantil, en impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación de los daños y perjuicios que se decían ocasionados por funcionamiento de los servicios públicos, por el Ministerio de Economía y Competitividad, estimándose que tales daños y perjuicios ascendían a la cantidad de 5.335.814,36 €.

La sentencia de instancia desestima la pretensión por las razones que se contienen, en lo que se trasciende al presente recurso, en el fundamento tercero, en el que, tras exponer los antecedentes de hecho de la pretensión indemnizatoria, se declara:

" A la hora de resolver la litis hemos de recordar que -según la propia resolución de concesión del préstamo- en el caso de ayuda plurianual cada anualidad posterior a la de la concesión sería abonada a la Entidad Promotora, en cuanto Entidad Colaboradora, para su distribución a los beneficiarios con carácter anticipado a la justificación del proyecto, cuya justificación tenía un plazo que vencía el 31-7-2012 tras la prórroga concedida a instancia de la propia interesada.

Por otra parte, es de tener en cuenta también en la decisión del asunto litigioso el contenido de la disposición del artículo 34.4 de la Ley General de Subvenciones 38/2003 , que reza así: «Cuando la naturaleza de la subvención así lo justifique, podrán realizarse pagos a cuenta. Dichos abonos a cuenta podrán suponer la realización de pagos fraccionados que responderán al ritmo de ejecución de las acciones subvencionadas, abonándose por cuantía equivalente a la justificación presentada.

También se podrán realizar pagos anticipados que supondrán entregas de fondos con carácter previo a la justificación, como financiación necesaria para poder llevar a cabo las actuaciones inherentes a la subvención. Dicha posibilidad y el régimen de garantías deberán preverse expresamente en la normativa reguladora de la subvención.

En ningún caso podrán realizarse pagos anticipados a beneficiarios cuando se haya solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarado en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

La realización de pagos a cuenta o pagos anticipados, así como el régimen de garantías, deberán preverse expresamente en la normativa reguladora de la subvención».

La parte demandante considera que en el caso se ha producido un funcionamiento anormal del servicio público como consecuencia de la falta de pago culpable de la Administración demandada de la cantidad del préstamo correspondiente a la anualidad de 2011, cuya falta de pago en tiempo oportuno habría determinado para la actora la imposibilidad de realizar el proyecto en los términos comprometidos, lo que le habría generado unos daños y perjuicios por importe de 5.335.814,36 €, cuya indemnización impetra, solicitando además que se actualice al momento del pago de la misma.

La pretensión actora no puede, sin embargo, ser acogida. Con fecha de 19-6-2012 se dicta el auto judicial declarando el concurso voluntario de la actora, que se publica en el BOE de 4-7-2012, es decir, en una fecha en que no había vencido todavía el plazo para cumplir la obligación de justificación del proyecto, de tal manera que conforme al artículo 34.4 de la Ley 38/2003 la Administración demandada tenía prohibido legalmente efectuar el pago anticipado una vez que la beneficiaria y aquí recurrente había solicitado la declaración de concurso voluntario, y siendo ello así falla la premisa de que parte la construcción dialéctica de la demandante pues la Administración demandada no incurrió en un funcionamiento anormal por impago culpable de la segunda anualidad del préstamo. Una vez que la interesada solicitó la declaración de concurso voluntario la Administración no podía efectuar el pago anticipado de la segunda anualidad so pena de infringir el mandato del precitado artículo 34.4 de la Ley 38/2003 , y como aquella solicitud y declaración judicial de concurso voluntario se produjeron antes del vencimiento del plazo para la justificación del proyecto resulta que la Administración no estaba obligada al referido pago anticipado a la fecha del vencimiento, teniendo incluso prohibido dicho pago, por lo que no solo no incurrió la Administración en una actuación reprochable, sino que actuó conforme a Derecho, por lo que los eventuales daños y perjuicios que la recurrente haya podido sufrir como consecuencia de la falta de pago anticipado de la segunda anualidad no podrían vincularse a la actuación administrativa, sino en su caso al mandato legal ex artículo 34.4 de la Ley 38/2003 .

Por otra parte, la renuncia al préstamo de la interesada en octubre de 2012 es un acto propio que motivó la posterior resolución administrativa de pérdida del correspondiente derecho. La demandante trata de justificar dicha renuncia en la imposibilidad de cumplir el proyecto en los términos comprometidos como consecuencia del incumplimiento culpable por parte de la Administración del abono de la segunda anualidad del préstamo de referencia, pero -aparte de que como ya hemos visto no existe tal incumplimiento culpable de la Administración demandada, que actuó conforme a Derecho al no abonar anticipadamente la segunda anualidad del préstamo antes del 31/7/2012- no aparece debidamente acreditado que la imposibilidad de llevar a buen fin el proyecto en cuestión se debiera a la falta de abono de la segunda anualidad del préstamo y no a la propia situación precaria de la actora que le condujo al concurso voluntario.

En definitiva, ni existe un funcionamiento anormal del servicio público prestado en el caso por la Administración demandada, que en función de las circunstancias concurrentes tenía legalmente vedado efectuar el pago anticipado de la segunda anualidad una vez que la beneficiaria solicita la declaración de concurso voluntario antes del vencimiento del plazo previsto para la justificación del proyecto, ni ha quedado acreditado el nexo causal entre la actuación administrativa y los daños y perjuicios cuya indemnización impetra la parte actora, por lo que no se dan los requisitos necesarios para la vivencia del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de donde que, sin más circunloquios, proceda la desestimación del recurso. "

A la vista de esos razonamientos se formula el presente recurso que se funda en tres motivos, como ya se dijo, todos ellos al amparo de la vía que autoriza el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , conforme a los fundamentos que se contienen en cada uno de ellos, de los que ya quedó constancia. Y se termina suplicando a este Tribunal de casación que se estimen los motivos del recurso, se case la sentencia de instancia y se reconozca el derecho de la recurrente a percibir por el concepto ya mencionado la cantidad de 1.758.619,15 €.

Ha comparecido en el proceso el Abogado del Estado que suplica la desestimación del recurso.

Primer motivo del recurso.-

Como ya se dijo, el primer motivo del recurso, por la vía del "error in iudicando", denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 34 de la Ley General de Subvenciones , en relación con las Ordenes CIN 1892/2009 y 992/2010, así como de la jurisprudencia que los interpreta. A tenor de las razones en que se funda el motivo se parte de que la sentencia recurrida incurre en el error de interpretar el artículo 34 de la Ley de Subvenciones , en su párrafo cuarto, sobre el deber de pago de la subvención, porque conforme a dicho precepto, una vez concedida la subvención, el pago debía realizarse antes de la justificación y como quiera que en el caso de autos esa obligación se debía entender referida a julio de 2012, la declaración en concurso voluntario de la interesada justificaba la denegación del pago y, por tanto que no ha existido funcionamiento anormal de la Administración que generase la obligación de indemnizar los daños y perjuicios reclamados. A la vista de ese razonamiento de la Sala de instancia se considera por la recurrente que el pago anticipado no puede estimarse como coetáneo con la justificación, que es lo que interpreta la sentencia de instancia, de ahí que no pudiera demorarse el pago a la mencionada anualidad antes mencionada. Se añade a ello que las Órdenes Ministeriales invocadas imponen la necesidad de que el pago ha de hacerse con carácter anticipado, lo cual requiere, en el razonar del motivo, que ha de discriminarse entre plazo de pago por la Administración, que es aquel en el que ha de pagar la subvención la Administración; plazo de ejecución, que es aquel para el que se concede la ayuda; y plazo de justificación que se extiende a tres meses siguientes del año anterior a la ejecución. Se termina afirmando en el motivo que el concepto de pago anticipado debe ser el periodo anterior al periodo establecido para la ejecución. De todo ello se concluye que el pago anticipado debía haberse efectuado en el ejercicio de 2011, por lo que al haberse demorado el mismo hasta el mes de julio de 2012, resultando denegado por la previa declaración de concurso, existe el funcionamiento anormal en que se funda la pretensión indemnizatoria y, por tanto, que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Suscitado el debate en la forma expuesta hemos de comenzar recordando que de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Subvenciones , se parte de una regla general contenida en su párrafo tercero, conforme al cual el pago de la subvención, una vez concedida, debe hacerse previa " justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención." Es decir, la regla general es que en tanto no se acredite la ejecución del fin para el que se concede la subvención, no puede realizarse el pago de la misma. No obstante lo anterior y cuando la naturaleza de la subvención así lo justifique, el párrafo cuarto del precepto autoriza que " podrán realizarse pagos a cuenta ", es decir, mediante " pagos fraccionados que responderán al ritmo de ejecución de las acciones subvencionadas, abonándose por cuantía equivalentes a la justificación presentada". Así mismo, es cierto, como en el motivo del recurso se recuerda, que este párrafo cuarto también autoriza una tercera modalidad de pago de la subvención, el pago anticipado, que se hacen " con carácter previo a la justificación, como financiación necesaria para poder llevar a cabo las actuaciones inherentes a la subvención". Para la posibilidad del pago anticipado se requiere que la normativa reguladora de la subvención contemple dicha posibilidad y el régimen de garantías que deben preverse de manera expresa. Esta exigencia de la necesidad de estar contemplados en la normativa reguladora de la subvención se impone tanto para los pagos a cuenta y se reitera para los pagos anticipados en el mismo párrafo cuarto, apartado cuarto.

Partiendo de esa triple opción que se contempla en la normativa general sobre subvenciones y estableciéndose una remisión a la normativa reguladora de las concretas subvenciones para autorizar el pago anticipado, es también cierto que en el caso de autos estaba establecida esa posibilidad, como consta en las actuaciones.

En efecto, es oportuno para el examen del debate suscitado recordar las actuaciones que tienen como antecedente la resolución administrativa impugnada, a tenor de lo que resulta del proceso y su expediente. Y en este sentido debe recordarse que la ayuda concedida a la ahora recurrente se reconoce por resolución del Ministerio de 1 de diciembre de 2010 (páginas 358 y sgtes), en la que se considera como Promotora la mercantil "Cartuja 93, S.A.", siendo beneficiarios, entre otros, la mercantil DETEA, S.A. (número de expediente PCB-440000-2010-015) para el concreto el proyecto "Centro de I+D+i para la Eficiencia Energética en la Edificación". Se trataba de un préstamo plurianual del que correspondía al ejercicio 2010 la cantidad de 87.687 € y para el ejercicio 2011 la de 2.662.685 €.

En la mencionada Orden de concesión se disponía, apartado segundo A), que las actividades y gastos deberían " ser ejecutados en los años para los que se concede la ayuda "; así mismo se establecía que " la presentación de la documentación justificativa se realizará desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo del año inmediato posterior a la anualidad objeto de ayuda ." Para las ayudas plurianuales, en el apartado D) se disponía que " cada anualidad posterior a la de la concesión será abonada a la Entidad Promotora, en cuanto la Entidad Colaboradora, para su distribución a los beneficiarios con carácter anticipado a la justificación del proyecto ."

Es decir, conforme se razona en el motivo, la ayuda debía abonarse antes de la justificación del proyecto en la correspondiente anualidad, eso significa con carácter anticipado. Es decir, el pago debiera haberse realizado, como se razona en el motivo, antes del 31 de diciembre de 2011, cuando aún no había sido declarada la situación de concurso de la recurrente. Sin embargo, lo anterior no puede suponer la estimación del motivo porque no se tienen en cuenta las peculiaridades del caso.

En efecto, si bien conforme a lo que se había previsto originariamente al concederse la ayuda, conforme a lo regulado en la Orden en que se reconocía, la recurrente debía justificar los trabajos en la correspondiente anualidad hasta el 31 de marzo del año 2012, conforme se ha expuesto y haber percibido el pago antes del 31 de diciembre de 2011, es lo cierto que a instancias de la misma recurrente y para la anualidad de 2012, se concedió una prórroga de seis meses por resolución ministerial de 14 de junio de 2011 (páginas 406 y siguientes del expediente), lo que suponía que todos los plazos se demoraban ese periodo de tiempo y así, si los trabajos de 2011 no debían estimarse concluidos hasta el 30 de junio de 2012, en vez del 31 de diciembre de 2011; esa misma demora debían sufrir los plazos de justificación que pasarían de hasta el 31 de marzo de 2012, al último día del mes de septiembre de 2012, porque ese era el efecto directo de la prórroga solicitada por la misma recurrente y le había sido concedida. Es decir, el plazo de justificación era posterior a la declaración en concurso de la recurrente en junio del mencionado año.

Bien es verdad que genera polémica lo declarado en la mencionada resolución en que se concedía la prórroga, porque si conforme a su propia naturaleza habría supuesto la demora de todos los plazos los seis meses de demora concedidos; es lo cierto que de manera expresa se dispone en la mencionada resolución ministerial que el " plazo de justificación ( será ) hasta el 31 de julio ", cuando en puridad de principios ese plazo debería haberse iniciado el día 30 de junio y concluir el último día del mes de septiembre de ese mismo año de 2012 y no la mencionada fecha de julio que se declara en la resolución sobre la prórroga; porque son tres meses los que se habían establecido en la orden de concesión para la justificación, como ya vimos. Ahora bien, que se autorizase, en la concesión de la prórroga, el plazo de justificación hasta el 31 de julio de 2012, no quiere decir que ese plazo se iniciase tres meses antes; porque en esa resolución concediendo la prórroga expresamente se disponía que se concedía una "prorroga del periodo de ejecución para la anualidad 2011 hasta el 30 de junio de 2012"; cuando debía haber concluido el 31 de diciembre de 2011; de tal forma que pretender, como se sostienen implícitamente en el recurso, que el plazo de justificación eran tres meses y, que si concluye en 31 de julio en junio estaría corriendo dicho plazo, no se corresponde con lo ordenado en la concesión de la ayuda; porque deberá entenderse que en la concesión de la prórroga lo se hace es reducir el plazo de justificación de tres meses a uno, el mes de julio, porque hasta el 30 de junio tenía la recurrente plazo para ejecutar los trabajos que se habían comprometido para la anualidad de 2011 y, por tanto, antes de esa fecha no podía iniciarse el plazo de justificación de los trabajos de 2012. Y a esa reducción, implícita bien es verdad, del mencionado plazo de justificación, se aquietó la recurrente al consentir dicha resolución, por lo que no puede pretender ahora ampliar dicho plazo y, menos aún, hacer ese computo trimestral a los dos meses anteriores a la fecha a que se había autorizado realizar los trabajos comprometidos para la anualidad anterior, solapando el mes de junio, que es cuando se declara la situación de concurso, en el plazo para ejecutar los trabajos de 2011 y justificar los comprometidos para la anualidad siguiente.

Y conforme a lo expuesto no puede estimarse que existiera una demora en el pago de la ayuda de 2012, como se denuncia en el motivo y sin que exista vulneración alguna de los preceptos en que se funda el presente recurso.

Procede desestimar el primero motivo del recurso.

Motivos segundo y cuarto. Concurrencia de responsabilidad y confianza legítima-

Lo concluido en el anterior fundamento deja sin contenido los motivos segundo y tercero del recurso. En efecto, en ambos motivos, también por la vía del "error in iudicando", se denuncia, como ya se dijo ante, que se infringe por la sentencia de instancia los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pública, en el primero de los mencionados motivos, y en el motivo tercero, que la decisión de instancia es contraria a la actuación de la recurrente conforme al principio de la confianza legítima. Pues bien, ambos motivos tienen como presupuesto que la Administración demandada habría demorado el pago de la ayuda concedida, en su porcentaje de la anualidad de 2012, con demora, habiendo permitido que en esa demora la recurrente hubiese sido declarada en concurso; sin embargo, no fue eso lo acontecido en el caso de autos porque no hubo tal demora, como hemos justificado en el fundamento anterior al rechazar el motivo primero. Por ello, resultando improcedente esa demora que sirve de presupuesto a ambos motivos, devienen improcedente, debiendo desestimarse ambos motivos y, con ellos, de la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.