ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:9292A |
| Número de Recurso | 548/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Julio , presentó el 11 de febrero de 2016 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 827/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 256/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
Mediante diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Paz Landete García, en nombre y representación de D.ª Gloria , presentó escrito ante esta Sala vía LexNET el 7 de marzo de 2016, personándose como parte recurrida. Mediante diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2016, se tuvo por personado al procurador D. Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de D. Julio , en concepto de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
En el plazo concedido, mediante escrito enviado el 19 de septiembre de 2016 por la parte recurrente manifiesta su disconformidad con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto, mientras que la parte recurrida muestra su conformidad con la misma mediante escrito enviado el 28 de septiembre de 2016. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 4 de octubre de 2016, dictamina que no procede inadmitir el recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se interpone recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , y se compone de un único motivo en el que alega la infracción del art. 92.5 CC , ya que la sentencia recurrida al mantener la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre no ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, que dispone que esta medida no es excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable, contenida, entre otras, en SSTS de 29 de abril de 2013 y 26 de junio de 2015 .
Tal y como se plantea el recurso de casación este no puede prosperar por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas de cada caso , y la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo mediante una nueva valoración de la prueba ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
En el presente supuesto, la sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente, sino que tras admitir que el establecimiento de la custodia compartida debe ser el criterio general y normal, estima que, en el presente caso, corroborando lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para otorgar la custodia de los menores a la madre, máxime cuando en el presente caso no se dan las circunstancias o parámetros exigidos jurisprudencialmente para acordar la guarda y custodia compartida. En concreto, tras analizar la prueba practicada, concluye que no consta el compromiso del padre en la educación y cuidado de sus hijos constante el matrimonio, ni que la relación entre los padres sea idónea para llevar a cabo este sistema, sin que el hecho de que el padre se encuentre en paro y goce de mayor disponibilidad horario sea suficiente para acordar el cambio de guarda y custodia, puesto que esta circunstancia ya fue tenida en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, siendo lo más adecuado al interés de los menores que se mantenga el sistema de guarda y custodia materna que además ha venido funcionando correctamente.
El recurrente sin rebatir los argumentos ofrecidos por la sentencia recurrida, discrepa de la valoración de la prueba y de la conclusión que de esta se extrae, sin que exista el interés casacional alegado puesto que no se aprecia ninguna contradicción con la doctrina de esta Sala, en cuanto la sentencia teniendo las circunstancias concurrentes resuelve lo que considera más beneficioso para los hijos menores de los litigantes.
Pese a las alegaciones de la parte recurrente que manifiesta solicitar aplicación de la doctrina jurisprudencial y no nueva valoración de los hechos, el recurso de casación no puede prosperar, porque como se ha expuesto la solución del problema planteado, siempre en beneficio e interés de los menores, dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso sin que el recurso de casación pueda ser una tercera instancia, y sin que proceda la revisión en casación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que resuelve en atención al interés y beneficio de los menores, según resulta de la valoración de la prueba practicada y con la que discrepa el recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Julio , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 827/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 256/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
